DIREITOEECONOMIA

ACERCA DO M�TODO DE ESTUDAR E ESTRURAR RESPOSTAS NOS EXAMES

Mon, 28 Aug 2006 12:24:18 GMT

CASOS PR�TICOS

Enquadrados

Introdu��o ao Estudo do Direito e Teoria Geral do Direito Civil

N�o se pretende dar uma resposta sucinta �s perguntas postas nos casos pr�ticos, mas apresentar um "framework" de resposta. As respostas devem ter uma sequ�ncia, devendo o aluno num caso pr�tico, exercitar o seu saber atrav�s do correlacionamento do que aprendeu teoricamente, do direito positivado e do levantamento de hip�teses de resolu��o que o mesmo apresenta nas suas fases. O direito � um exerc�cio intelectual de imagin��o. A maior parte dos alunos ficam admirados de verem os famosos "zeros" nas pautas. Principalmente, quem estuda, e pensa que a frequ�ncia ou exame correu bem. Que aconteceu? Que desalento? Antes pelo contr�rio, o direito � a procura de sa�das imaginativas para os casos dados como hipoteticamente acad�micos, ainda que, muitos se tenham consubstanciado na pr�tica. Nesse abrir de caminho existe algo que os Professores nunca v�o ensinar que � o m�todo de estudar direito, porque cada pessoa tem de encontrar o seu pr�prio. Nunca o encontrar� sem abnega��o, disp�ndio de tempo, concentra��o e essencialmente disciplina mental. N�o existem super alunos. Existem os que trabalham mais e possuem maior poder de concentra��o, imagina��o, correla��o e disciplina mental, que se trabalha como a muscula��o, n�o nascem. O que pretendia n�o dizer, terminei por o fazer. N�o existe uma po��o m�gica. No meu tempo em que era obrigat�rio o latim, tudo se tornava mais d�ficil. Tudo se simplicou na era ITC, mas continuam a existir regras que aqui vos deixo, com a recomenda��o, de que o estudo de direito necessita de conhecimentos profundos de hist�ria, de alguma filosofia, do estudo da psicologia dos professores e da forma como estruturam a pergunta, e saber como estruturar a resposta. Duas ajudas preciosas ao Estudo do Direito, S�o o Dicion�rio de Portugu�s e o Jur�dico. A maior parte dos alunos n�o possuiu m�todo e passa por cima das palavras sem saber o seu sigficado. Se t�o mal portugu�s se fala, querem continuar a exercitar essa incapacidade na Faculdade? O direito n�o � uma autoestrada, mas um caminho sinuoso. Fa�am-no com paci�ncia. Estruturem bem as respostas e ver�o que o espanto das pautas � pela positiva. Pretendi abrir caminho �s respostas atrav�s de hip�teses, sem as dar de forma absoluta. Ser� que um caso pr�tico tem uma resposta final? Talvez n�o. Talvez tenham v�rias ideias, alternativas e conclus�es e o professor ir� classificar nesses termos. M�os � obra para a segunda �poca e vejam se invertem o m�todo. Boa Sorte. Isto � um acordo entre todos. Lembrem-se que a estupidez � um direito, mas n�o uma obriga��o.

Jorge R. Sim�o

Estrutura das Respostas

Caso Pr�tico n� 1

A � dono do andar que faz parte de um pr�dio em regime de propriedade horizontal situado no Bairro Norton de Matos, em Coimbra. O andar est� luxuosamente equipado fazendo parte do recheio da casa al�m de quadros e tape�arias suspensos na parede da sala principal, pe�as valiosas de mob�lia antiga e um piano de cauda. Por escritura A vendeu o andar a B que embora resida em Sevilha junto ao Hotel Alfonso X conhece bem por ter estado em visita. Pouco depois da escritura A come�ou a dar sinais de perturba��es mentais e a mulher decidiu requerer a sua interdi��o que foi efectivamente requerida. B tendo tomado conhecimento apressou-se a vir para tomar conta do andar que ao receber viu com surpresa que haviam sido retirados n�o s� os quadros e tape�arias mas tamb�m o piano e o candeeiro suspenso de cristal que estava fixo no tecto. Alegou que o elevado pre�o inclu�a aquelas pe�as e pediu que lhas entregassem, o que a mulher de A recusou, e informou que ia anular a venda do andar.

Diga se a recusa da mulher � justificada e porqu�? A mulher de A pode anular como pretende a venda do andar feita a B? Em caso afirmativo, em que condi��es.

RESPOSTA:

A tinha ou n�o autoriza��o da mulher. Em qualquer regime, tem de ter autoriza��o da mulher. H� exist�ncia de um neg�cio jur�dico na sua modalidade contratual (temos vendedor e comprador) que significa uma manifesta��o de vontade com vista � produ��o de determinados efeitos de direito (neste caso direito de propriedade) sobre o que recai o conte�do sobre a coisa que neste caso � a casa. Celebrou-se o neg�cio jur�dico cumprindo a norma imperativa Art� 875� (escritura p�blica para bens im�veis). O andar, nos termos do Art� 204�, � um im�vel, mas relativamente a outros bens � uma coisa principal (Art� 203�). O quadro, s�o coisas acess�rias como define o Art� 210�. A casa � im�vel � coisa principal. Os quadros constituem coisas im�veis e estando em casa s�o acess�rias relativamente ao bem principal. O mesmo sucede com as tape�arias, piano (est�o ao servi�o e ornamenta��o da coisa principal). O candeeiro nos termos do Art� 204� n� 3 (uma parte integrante � uma coisa m�vel mas a caracteriza��o jur�dica tem de ser cuidadosa) Art� 210� n� 2. Um bem realiza o seu destino sem uma parte integrante (continua a ser casa sem o candeeiro mas com menos valor), as benfeitorias, Art� 216�. Temos 3 grandes momentos: quer se trate de inabilita��o ou interdi��o h� que saber em que momento � que a mulher requereu a interdi��o. � data da escritura ele estava bem o que anula a possibilidade de a interdi��o (ou o pedido) tenha algum efeito sobre o neg�cio.

Caso Pr�tico n� 2

Ab�lio, de 17 anos, como pintor vendia que pintava quadros por bom dinheiro. Coneceu Marta e decide casar-se e arrendar casa. Os pais intentam a ac��o de inabilita��o Entretanto recebeu por heran�a do seu av� uma luxuosa casa em Vila Moura. Considere todas as hip�teses legais.

Resposta:

A hip�tese falava de 1991 (tinha Ab�lio 17 anos). Era menor mas tinha capacidade de exerc�cio (n�o tinha capacidade total). Ab�lio era pintor. Colocava-se a quest�o, se estamos perante uma situa��o de usura do Art� 127�, se podia vender. Podemos dizer que adquire capacidade jur�dica aos 18 anos com a maioridade; com o nascimento adquire personalidade jur�dica mas n�o a capacidade jur�dica. Basta o nascimento completo e com vida para que a casa fa�a parte do seu patrim�nio, n�o tem � capacidade jur�dica para dela usufruir, sem consentimento. S� pode casar aos 16 anos (a capacidade matrimonial � � uma capacidade jur�dica insupr�vel). A consequ�ncia � a nulidade (se n�o h� capacidade jur�dica ou de gozo) a consequ�ncia e n�o a anulidade . Em 1991 o Ab�lio tinha 17 anos decidiu arrendar a casa e os pais intentaram a inabilita��o. A lei diz isso claramente e abre-se uma sub-hip�tese. N�o diz se o tribunal decretou ou n�o a inabilita��o. Ele casou sem a autoriza��o dos pais. Diz a lei que com 17 anos pode casar-se mas com autoriza��o dos pais. O casamento � v�lido mas irregular. A san��o � que n�o pode administrar os seus bens Art� 1649�. O Ab�lio quanto � administra��o dos bens continua a ser menor. Se, em vez de arrendar pretender vender a casa? O Art� 132� concede ao menor a emancipa��o. O facto de ter casado sem autoriza��o Art� 1649� fica proibido de administrar os seus bens pelo que n�o pode vender.

A quest�o � saber o que nos diz a senten�a de inabilita��o. O Art� 153� diz que os inabilitados s�o assistidos... o que ele n�o pode � vender. � poss�vel que na senten�a se diga que n�o pode administrar. Aten��o � diferen�a entre interdi��o e inabilita��o. Se forem causas graves conduzem � interdi��o, as menos graves � inabilita��o (como as drogas, o �lcool e a prodigalidade).

Caso Pr�tico n� 3

Ant�nio de 25 anos inabilitado por senten�a transitada em julgado h� 4 anos (surdez-mudez) casou com Berta no dia 1 de Janeiro de 2004. No ver�o deste mesmo ano, Ant�nio e Berta decidiram conhecer melhor as riquezas e belezas de Portugal tendo para o efeito pernoitado durante 7 dias na Serra da Estrela numa casa desmont�vel.

Depois da 1� noite e porque gostaram do s�tio, decidiram comprar todas as �rvores existentes num raio de 100m2 (e s� as �rvores). Nesse mesmo espa�o tamb�m dormiram 5 cavalos alem�es e um holand�s que ganhou uma corrida.

Quest�o de direito: considere a situa��o do Ant�nio, da compra das �rvores e da fungibilidade ou n�o dos cavalos.

Resposta:

A hip�tese diz "transitou em julgado..." tendo como causa a surdez-mudez. A interdi��o a inabilita��o s�o causas que podem influir na capacidade de exerc�cio das pessoas singulares (independentemente da idade) Art� 152�. Estas 3 causas do Art� 152� (surdez, abuso e prodigalidade) podem determinar a interdi��o Art� 138�. O tribunal determina perante a situa��o concreta (os pais podem ter pedido a interdi��o e o juiz ter determinado s� a inabilita��o). Independentemente das causas comuns (inabilita��o) temos ainda as espec�ficas (abuso de bebidas/estupefacientes). Nestes casos o juiz n�o determinaria a interdi��o se a causa fosse abuso de bebidas � n�o podemos falar de interdi��o. H� causas que s� conduzem � inabilita��o.

A hip�tese diz que casou com Berta. H� que saber: a causa � a surdez-mudez mas ainda assim ele celebra o casamento Art� 1604� al�nea d) mas n�o a generalidade do Art� 1601�). O momento declarativo de vontade no casamento (n�o h� neg�cio jur�dico sem a manifesta��o de vontade que � o ponto principal pois a vontade tem de ser manifestada sem v�cio e de forma s�. No neg�cio jur�dico os efeitos s�o produzidos em conformidade com a nossa vontade. O exemplo � de quem escreve um livro. A lei reconhece-lhe os direitos de autor. A casa desmont�vel � um bem (o Prof. Menezes Cordeiro diz que o Art� 204� n�o � taxativo e aponta os monumentos, as estradas e minas, tamb�m o Prof. Oliveira Ascens�o). Coisas, Art� 202�, s�o aquelas que podem ser objecto de rela��o jur�dica, que podem ser objecto de direito privado (tempera o determinado no n� 1 com o n� 2 restringe que n�o s�o as que n�o sejam suscept�veis de direitos privados. Para afirmarmos que uma realidade � uma coisa (do ponto de vista popular at� o �tomo �), mas o que nos interessa � � luz do direito e como � que ele trata essas realidades. Temos coisas dentro e fora do com�rcio jur�dico privado. H� requisitos que t�m que estar presentes para que uma realidade seja coisa: requisito de autonomia, satisfa��o de necessidades e o facto da apropria��o (de o bem ser suscept�vel de apropria��o individual). O Art� 80� da constitui��o � sector p�blico/sector privado. A casa � m�vel logo n�o necessita de escritura p�blica. S�o fung�veis (pass�veis de substitui��o) Art� 207�, os cavalos n�o s�o m�veis mas sim semoventes (o cavalo � indivis�vel). Um dos princ�pios fundamentais � o da autonomia privada (se eu quero comprar a mala n�o sou obrigado a comprar tamb�m a secret�ria). Um fio de cabelo � suscept�vel de apropria��o individual, tem autonomia e � capaz de satisfazer uma necessidade. O princ�pio da liberdade contratual: s� quero comprar as �rvores (n�o tenho dinheiro ou n�o quero comprar o terreno � Art� 219� n�o se aplica a um bem m�vel pela falta da forma legal Art� 220�. As �rvores est�o no solo logo s�o im�veis Art� 1528�. Este Art� diz que � poss�vel celebrar um contrato que tem a ver s� com a propriedade do solo ou das �rvores Art� 875� - obriga��o de escritura p�blica. H� um princ�pio que n�o se trata s� de nulidade e a anulabilidade (h� formas de salvar o neg�cio). O caso constitui coisa im�vel que s� � v�lido com escritura p�blica. Pelo Art� 211� as �rvores s�o coisa im�veis que careciam de escritura p�blica. O neg�cio n�o � inv�lido. O Art� 408� n� 2. A �nica forma de celebrar de forma v�lida teria de ser com escritura p�blica. Ele comprou s� as �rvores � n�o � poss�vel a compra das �rvores sem o terreno (a compra das �rvores obrigaria � compra do terreno tal como a compra do terreno acarreta a compra das �rvores. Mas existe o Art� 1528� (direito de superf�cie). Se tivessem feito escritura p�blica. Realizamos o contrato n�o por escritura mas por mero escrito particular. Para salvar o neg�cio ter�amos de encarar o contrato que tem por objecto uma coisa futura (n�o por escritura � s� por escrito particular), entendemos que as partes realizaram um contrato de um bem futuro (s� quando estiver desligado do solo � passa imediatamente para a esfera jur�dica do Ant�nio (podemos comprar um bem im�vel futuro). Quando falamos de coisa estamos a referir-nos a coisas m�veis (que n�o est�o ligadas ao solo que � a condi��o para ser im�vel). Coisa, acess�rio � em rela��o � coisa principal (se n�o tivermos uma coisa principal, n�o faz sentido falar de coisa acess�ria). O quadro em rela��o � sala � acess�rio mas separadamente � coisa principal. Parte integrante Art� 204� n�3 � toda a coisa m�vel ligada materialmente ao pr�dio com car�cter de perman�ncia. Temos v�rias classifica��es: divis�veis, acess�rias, etc. A regra �: temos coisas principais e para ter acess�rios tem de existir a principal. S�o coisas m�veis em fun��o da rela��o de afecta��o com a coisa principal, passam a coisas acess�rias n� 3 do Art� 204� (as partes integrantes s�o antes de mais coisas m�veis). O legislador considera as �rvores, arbustos, etc. como coisa im�veis (e n�o integrantes) al�nea c) do n� 1 do Art� 204�. H� autores que n�o falam em partes componentes mas sim integrantes n� 3 do Art� 204� (o pr�prio legislador no Art� 880� fala em partes componentes. Se retirarmos a parte integrante a coisa continua a exercer a sua fun��o n�o acontecendo o mesmo com coisa componente. Falar de compra e venda significa falar de neg�cio jur�dico (factos jur�dicos) ou seja factos (eventos) produtores de efeitos jur�dicos (nem todos os factos t�m dignidade jur�dica � merecedores da tutela jur�dica). H� factos que s�o irrelevantes para o direito (a n�s interessam os factos produtores de neg�cios jur�dicos. Distinguem-se factos naturais e volunt�rios. Nos volunt�rios temos o acto jur�dico completo e o simples, actos l�citos e il�citos, positivos e negativos. A primeira grande classifica��o � a que distingue o neg�cio jur�dico unilateral e bilateral (contrato). No neg�cio jur�dico o ponto alto � quando declaramos a vontade que deve produzir certos efeitos. Na forma��o de uma funda��o as 10 pessoas representam 1 s� vontade. Parte � a pessoa ou conjunto que representam no acto o mesmo interesse (Cabral Moncada). Quando falamos de neg�cio jur�dico unilateral vigora o princ�pio da tipicidade Art� 457� ao 473�. Fora destes temos o bilateral (2 partes). Sinalagma � o que liga as duas presta��es (se uma das partes n�o cumprir Art� 428�).

Caso Pr�tico n� 4

Ambr�sio solteiro pretende doar � sua namorada Maria um rel�gio de ouro e um andar, mas n�o queria que os amigos soubessem. Ap�s pr�via combina��o com Maria entregou-lhe o rel�gio que disse ter vendido por 1500 euros e fez escritura p�blica de venda do andar sem que contudo recebesse qualquer import�ncia. Posteriormente Maria vendeu o rel�gio a Duarte que ignorava completamente a combina��o existente entre os dois. Tendo-se zangado com Maria, Ambr�sio afirmando que n�o fez qualquer venda mas sim duas doa��es, pretende recuperar o andar e o rel�gio. Maria afirma que de facto se tratou de 2 doa��es mas que as mesmas s�o v�lidas e justificadas pelo trabalho que teve a tratar Ambr�sio quando este esteve doente. Considere todas as hip�teses legais.

RESPOSTA:

Temos neg�cio jur�dico quando h� proposta e aceita��o. Contratos sinalagm�ticos (que h� um v�nculo entre as duas partes). A doa��o � um contrato e n�o um neg�cio jur�dico unilateral. Temos uma doa��o (a lei fala de capacidade activa e passiva e parece que ambos a t�m). O Art� 947� n� 1 para o andar e n� 2 para o rel�gio. Existe princ�pio da liberdade de forma, (Art� 219� e seguintes) temos de seguir esta forma sob pena de nulidade do neg�cio. Ao abrigo do princ�pio da autonomia privada que se pode alargar � forma, as partes podem convencionar uma determinada forma. H� diferen�a entre simula��o fraudulenta ou n�o intencional ou inocente. O Ambr�sio quer vender mas n�o quer receber o valor correspondente. Qualquer neg�cio jur�dico tem de ser caracterizado. Art� 874� e seguintes � um contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa (andar) e em contrapartida se recebe o valor (o que o torna contrato), j� que falta o elemento fundamental o Art� 879� quando fala dos efeitos de compra e venda, refere a obriga��o de pagamento. Por for�a do Art� 240� n� 2 o neg�cio simulado � nulo (h� diferen�a entre neg�cio simulado e neg�cio dissimulado), o que eles queriam era a doa��o.

De acordo com o disposto na al�nea c) do Art� 879� para haver compra e venda tem de haver obriga��o de pagar. O neg�cio simulado � nulo como define o n� 2 do Art� 240� e 286�. Atr�s do neg�cio simulado est� um dissimulado. Define Art� 241� que, se atrav�s do neg�cio simulado h� outro neg�cio, conduz-nos � doa��o - Art� 940�. Nesta caso temos uma simula��o relativa porque existe outro neg�cio oculto (seria absoluto que n�o existisse), e ao afastar a cortina do neg�cio dissimulado, vemos que o que est� oculto � a doa��o. Nos termos Art� 947� n� 1 a doa��o de im�veis � v�lida quando feita por escritura p�blica (quanto � forma). O n� 2 fala dos bens m�veis. Conjugado o Art� 293� com o Art� 940�. Nos termos ao Art� 241� n�o sabemos se o neg�cio � v�lido ou n�o, depende de se ele cumpre ou n�o os requisitos de validade. H� escritura p�blica (da compra e venda). O ac�rd�o do Tribunal diz que � nulo pois a escritura n�o � de doa��o mas de compra e venda. A forma dissimulada n�o depende s� da forma, temos de ver se os outros requisitos de invalidade est�o ou n�o presentes. Aplicamos as regras do testamento por remiss�o do Art� 953�. Devemos considerar que o neg�cio jur�dico � nulo por erro na doa��o? Podemos considerar o princ�pio do aproveitamento de neg�cio jur�dico. A consequ�ncia da nulidade, Art� 289� - volta tudo a estar como antes de ser feito o neg�cio (ou seja a Maria tem de devolver tudo). O Art� 394� remete-nos para a prova. N�s celebramos o neg�cio simulado mas como provar? Nos termos do Art� 242�, t�m que ser os dois mas ela n�o est� de acordo. O tribunal s� decide com provas e elas n�o existem. O Art� 394� diz que � inadmiss�vel a prova por testemunhas (se as houver), j� que n�o � de aceitar pela sua falibilidade (torna-se aceit�vel se aparecer como prova complementar). A autonomia privada diz que as partes podem escolher a forma desde que cumpram a lei. A declara��o de vontade e diverg�ncia intencional ou n�o conduz a v�cios de vontade (com lugar na forma��o da vontade que nada t�m a ver com o erro na declara��o). Condi��o de relev�ncia do erro/v�cio como causa de anulabilidade � a essencialidade (erro tem de ser essencial ou determinante e n�o incidental), isto �, que influi e � causa de anula��o. Outro requisito � a propriedade, o erro s� � pr�prio quando a causa de anula��o n�o se baseia em qualquer outro motivo de invalida��o, ilicitude do objecto ou capacidade do errante. Outro requisito excusabilidade (erro grosseiro) n�o anula o neg�cio, Todos os requisitos apontam � singularidade � esta posi��o foi repudiada pelo Prof. Manuel Andrade na medida em que � exactamente quando o erro for comum � que deve servir de causa de anula��o.

Caso Pr�tico n� 5

A situa��o da fam�lia Silva � complicada. No passado dia 10 de Janeiro Ant�nio Silva, mais conhecido pelo Le�o da Estrela, comprou a Bento um pr�dio sito na Av. Pinto da Costa por pensar que a� nascera o av�. No m�s de Mar�o do mesmo ano, Carlos Silva contactou Daniel um conhecido e estimado agente musical para dar um espect�culo mediante um pre�o determinado com base numa percentagem a aplicar sobre a receita apurada pelos dois (Carlos e Daniel) por estarem convencidos de que tamb�m vai actuar nesse espect�culo o Francisco outro cantor famoso que desde Janeiro se encontra hospitalizado. Considere todas as hip�teses.

Resposta:

Estamos a falar do papel da vontade na celebra��o do neg�cio jur�dico. Se a vontade � o cora��o do neg�cio jur�dico, n�o pode ser uma vontade qualquer. Importa determinar se a vontade foi manifestada em termos que o direito aceita (se n�o h� deforma��o nem forma��o ou na formula��o da vontade). S� nesses termos � que n�o colocamos qualquer quest�o em termos de forma��o ou declara��o de vontade. Uma vontade s� no momento da forma��o da vontade. Quando falamos de v�cios da vontade � porque n�o o fizemos de acordo com o disposto no direito. Os v�cios da vontade s�o: erro v�cio, dolo, coac��o, estado de necessidade (usura), incapacidade acidental. Antes h� a vontade que se formou na pessoa e que transmite. Temos v�rias modalidades de erro: erros sobre a pessoa do declarat�rio (Art� 251�), erro sobre o objecto do neg�cio (Art� 251�), os motivos (Art� 252� n�1) a base do neg�cio (Art� 252� n�2). N�o basta chegar � conclus�o que existe erro h� que saber se o erro releva para a execu��o do neg�cio. O facto de estarmos em erro � suficiente para a anula��o. O erro tem de ser causal (essencial e determinante). S� � erro determinante (essencial) e n�o erro indiferente (que n�o pode conduzir � anula��o). O erro s� � pr�prio quando a causa de anula��o n�o se baseia noutra causa. A causa da invalida��o podia ser o erro ou a forma. Se houver outra causa que conduza � invalida��o do neg�cio n�o � pr�prio (a causa seria a n�o observ�ncia da forma). Outro requisito � a excusabilidade do erro (o erro grosseiro n�o anula o neg�cio). N�o basta afirmar que estamos em erro, que por si s� n�o releva (para anula��o o erro tem de ser determinante e essencial pelo que n�o pode ser anulado). Erro simples e erro dolo (dolo � um erro qualificado). No caso ele comprou na convic��o de que era a casa onde nascera o seu av�. De facto ele comprou por esse convic��o (� a raz�o da compra). Apesar do erro ser sempre sobre os motivos temos o estabelecido no n� 1 do Art� 252� (erro residual). N�o se tratando erro sobre o objecto, pessoa do declarat�rio ou base negocial, ter� de ser sobre os motivos Art� 252� n� 1. Neste caso estamos perante erro na forma��o da vontade (n�o na formula��o). N�o se trata de um erro obst�culo pelo que n�o h� diverg�ncia (a vontade foi a mesma que declarou. Temos de determinar a modalidade do erro (erro simples � n�o dolo): ou tem a ver com o objecto do neg�cio ou a pessoa do declarat�rio - Art� 251�. Se � relacionado com o declarante ou terceiro n�o se pode aplicar este artigo. Trata-se de erro que respeita apenas � pessoa do declarat�rio. N�o se trata de erro sobre o objecto nem sobre o declarat�rio, n�o � erro sobre a base do neg�cio, nem sobre o objecto, pelo que ser� sobre os motivos. Quais as condi��es de relev�ncia? Quando falamos do erro falamos de passado ou com o presente (momento da celebra��o do neg�cio). Caso as partes tenham fundado a decis�o de fazer o neg�cio em factos supervenientes (futuro) n�o estamos numa situa��o de erro mas de pr�-suposi��o. Em termos de anula��o seguimos a regra geral Art� 247�.

O Carlos tem o espa�o o Daniel � o agente e decidem celebrar o contrato. Quando eles celebraram o neg�cio, estavam em erro quanto � possibilidade de o Francisco actuar (o erro � uma ignor�ncia ou falsa representa��o da realidade), trata-se de erro bilateral. No n� 1 do Art� 252� uma coisa � a resolu��o, outra � a exist�ncia de erro sobre a base do neg�cio � tem a ver com o momento da celebra��o do neg�cio. O legislador manda atender sobre essa sirua��o e a situa��o que ocorre sempre que se verifique a altera��o das circunst�ncias (e como nos termos do n� 2 do Art� 252� esse erro releva nos mesmos termos do Art� 437�. Eles contrataram convencidos de que Francisco actuava (erro � Art� 252�) pelo que a remiss�o � para a anula��o ou modifica��o (o erro quando � relevante conduz � anula��o) conforme o ju�zo de vontade.

O Art� 251� fala acerca do erro sobre a base do neg�cio. Todo e qualquer tipo de erro � sobre os motivos. S�o todos erros simples. Em contraposi��o com o erro qualificado (erro provocado) ou dolo (Art� 253�). Esse erro � provocado mas tamb�m da leitura do Art� 252� chegamos � conclus�o de que h� � tipos de dolo: dolo positivo, dolo negativo, dolo b�nus, dolo malus, dolo inocente, dolo fraudulento, essencial, incidental, declarat�rio e de terceiro

Caso Pr�tico n� 6

Etelvino, analfabeto, comprou um andar a Ricardo advogado de profiss�o. Por sugest�o do vendedor que afirmava n�o ser necess�ria qualquer formalidade, e a venda foi feita verbalmente. Seis meses decorridos sobre a venda e porque entretanto o andar se valorizou, Ricardo requereu no Tribunal C�vel competente que o neg�cio fosse declarado nulo, ao que Etelvino se op�s.

Imagine agora que o Etelvino e o Ricardo estipularam no contrato celebrado o seguinte:

a) O contrato fica sem efeito se o Ricardo tiver filhos (ou vier a ter);

b) O Etelvino fica obrigado a pagar todos os meses a quantia de 250 euros a Eduardo a t�tulo de bolsa de estudos.

RESPOSTA:

Ao abrigo do princ�pio da autonomia privada, eles podem celebrar o contrato que entenderem - Art� 405� O caso n�o nos diz que algum deles seja menor ou incapacitado podendo exercer os direitos e cumprindo as obriga��es (capacidade plena). Este contrato refere-se a um bem im�vel (Art� 204�) pelo que n�o pode ser verbal. Evocando o Art� 875� os contratos s� s�o v�lidos se celebrados por escritura p�blica (passando pelo Art� 220�). A lei diz que a norma � de natureza imperativa (as partes n�o a podem afastar) portanto a forma � escritura p�blica. Relativamente � manifesta��o da vontade, ele foi manifestada de forma expressa mas falta a parte fundamental. O dolo conduz � nulidade do neg�cio. O que n�s temos � uma situa��o de invalidade de neg�cio na forma de anula��o e nulidade. Se defendermos que h� dolo por parte de Ricardo, Etelvino passa a poder arguir. Mas vimos que a inobserv�ncia da forma prescrita d� lugar � nulidade. O facto de o neg�cio ter sido celebrado sem escritura � a nulidade, nos termos do Art� 220�. A nulidade e a anulabilidade s�o ambas parte do neg�cio jur�dico. O Art� 286� diz que a nulidade pode ser invocada a todo o tempo e por qualquer das partes (est� em causa o interesse p�blico � a norma n�o pode ser afastada). N�o pode o neg�cio ser confirmado pelas partes. Nesta situa��o ter�amos que seguir as regras da nulidade e por for�a do Art� 289� tanto numa como noutra t�m efeitos retroactivos. Todavia al�m da indemniza��o prevista no Art� 898� h� cl�usulas importantes como o abuso do direito Art� 334�. Em caso de conflito conduz-nos � cl�usula penal Art� 810� para facilitar o estabelecer do montante a indemnizar.

O POSITIVISMO JUR�DICO III

Wed, 19 Jul 2006 15:09:25 GMT

1.5. C�DIGO DE MANU

O direito da �ndia antiga era de fundo religioso, destinando-se a proteger e consolidar o regime de castas, ent�o dominante. O nascimento marcava a posi��o social do homem at� � morte; era inalter�vel. O C�digo de Manu, escrito em versos, � apesar de ter fundamento religioso, mais jur�dico do que os anteriores. Escrito em verso, porque o verso � um dos expedientes adoptados para auxiliar a mem�ria e, manter viva a lei. O credor podia escolher entre apoderar-se do devedor relapso, transformando-o em escravo tempor�rio, obrigando-o a trabalhar at� pagar a d�vida, ou cham�-lo a Ju�zo. Se n�o comparecesse para se defender, estaria sujeito a penas draconianas. Como meio de prova admitia o ord�lio (prova do fogo e veneno) e a testemunhal. A mulher era venerada: "N�o se bate numa mulher nem mesmo com uma flor, qualquer que seja a falta cometida", prescrevia o C�digo de Manu. Mesmo assim, o homem desfrutava de posi��o privilegiada. A mulher solteira, estava sob a autoridade do pai; a casada, sob a do marido, e a vi�va, sob a do filho mais velho.

1.6. DIREITO GREGO ARCAICO

As leis gregas, a partir do s�culo VI a.C., mais precisamente as de Atenas, diferenciavam-se das demais leis da antiguidade, por serem democraticamente estabelecidas. N�o eram decretadas pelos governantes, mas estabelecidas livremente pelo povo na Assembleia. Resultavam da vontade popular.

Devemos aos gregos parte da nossa terminologia jur�dica, que passou para o direito romano, usada at� aos nossos dias, como, por exemplo, "sinalagm�tico"( v�nculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou "quirograf�rio" (acto escrito do devedor). Outros termos podem ser recordados como "enfiteuse", "anticrese" ou "hipoteca".

Constru�ram os gregos tipos embrion�rios de contratos; aperfei�oaram o contrato de permuta dos eg�pcios e dos babil�nicos. Disciplinaram a propriedade privada, bem como constru�ram, principalmente com Plat�o, uma teoria da pena.

O forte dos atenienses n�o foi o direito privado, mas o direito p�blico. Lan�aram as bases da democracia. Devemos a eles o princ�pio do primado da lei, incorporado � Cultura Ocidental. As leis tradicionais, ou hist�ricas, eram sagradas. Promulgada a lei, impunha-se a todos, igual e uniformemente, quer fossem governantes ou governados. A justi�a, era a meta do direito grego, confundida sempre com o bem da polis.

1.6. DIREITO ROMANO E MEDIEVAL

Roma teve a voca��o jur�dica. Distinguiu o direito da Moral e da Religi�o. Dizer que Roma "organizou o direito n�o significa somente que teve um grande n�mero de leis. A quantidade na produ��o legislativa n�o � sinal de perfei��o, sendo muitas vezes, o contr�rio. Outros povos na antiguidade, tiveram mais leis que os romanos, bem como outros que vieram depois." Roma adquiriu a supremacia no campo do direito por haver "criado uma ci�ncia e uma arte do direito".

A origem do direito romano foi consuetudin�ria e jurisprudencial, ou seja, encontrou as suas origens nos costumes e nas decis�es dos pont�fices. Entre duas legisla��es, encontra-se a hist�ria desse direito, em que a primeira, datando de 462 a.C., conhecida por "Lei das XII T�buas", que codificou o direito romano primitivo, exclusivo do cidad�o romano, e, no seu decl�nio, o Corpus Iuris Civilis, de Justiniano. Entre essas legisla��es, uma longa hist�ria, durante a qual o g�nio dos romanos aprimorou o direito, estabelecendo as sua bases. � o direito herdado dos romanos que encontramos as ra�zes dos nossos c�digos. A hist�ria do direito romano come�a com a Lei das XII T�buas, que afastando do direito a religi�o, cont�m o direito p�blico, processual, penal e direitos privados. N�o indicava a ac��o para protec��o dos direitos. Impunha a "Lei de Tali�o" ("dente por dente, olho por olho") e penas severas para crimes leves (retalia��o, ex�lio, penas de morte etc.,), bem como estava dominada pelo formalismo obscuro, em que o gesto e as palavras eram sagrados. As obscuridades e lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos neg�cios levaram � cria��o, em 367 a.C., do pretor, que nos seus �ditos indicava a ac��o apropriada, a ser instru�da pelas partes, com produ��o de provas, julgada por um �rbitro. O �dito, a princ�pio estabelecido para o caso submetido ao pretor, adquiriu, depois, for�a de lei, n�o podendo ser modificado nem mesmo por quem o ditou, nem pelos seus sucessores. Forma-se, assim, o jus praetorium ou jus honorarium, que, a pretexto de interpretar a Lei das XII T�buas, corrigiu, ampliou e simplificou, tornando-a menos formalista e obscura. Dos �ditos do pretor da cidade, competente para apreciar lit�gios entre os cidad�os romanos, resultou o jus civile (direito do cidad�o romano), enquanto dos �ditos do pretor para os estrangeiros, criado em 242 a.C., competente para lit�gios entre estrangeiros e entre estes e os romanos, nasceu um direito novo, fruto da equidade, desprovido de formalismo, o jus gentium. Roma cresceu, evoluiu economicamente, criando situa��es e rela��es jur�dicas novas, para as quais a Lei das XII T�buas n�o tinha solu��o, nem os �ditos dos pretores. Tornou-se, ent�o, necess�rio o concurso de t�cnicos do direito para resolv�-las. Surgiu, nos S�culos II e III, a praxe de solicitar a um jurista a solu��o para o caso n�o previsto na lei. Os pareceres desses juristas, principalmente os de Papiniano, Ulpiano e de Gaio, tinham for�a de lei; remodelaram o direito romano, criando a ci�ncia jur�dica. Augusto deu for�a de lei � opini�o dos eminentes jurisconsultos citados. No per�odo bizantino, no Baixo-Imp�rio, esses pareceres foram compilados na Codifica��o de Justiniano.

Prevaleceu em Roma o princ�pio da territorialidade do direito, submetendo romanos e estrangeiros, ao direito romano; os romanos, ao jus civile, os estrangeiros, ao jus gentium.

O direito criado desde a Lei das XII T�buas, incorporado ao Corpus Iuris de Justiniano, constituiu o marco inicial do direito europeu. Os romanos criaram o voc�bulo jur�dico "pessoa", deram ao chefe de fam�lia e ao marido plenos poderes. A mulher era incapaz, estando na depend�ncia jur�dica do pai, do marido ou de um tutor. O escravo era equiparado � coisa; a propriedade era entendida como o direito de usar e dispor da coisa sem limites. Reconheceram o direito de ser mantida e usada por quem n�o tinha o seu dom�nio, ou seja, a posse, bem como admitiram que a posse d�cil e pac�fica da coisa pudesse criar dom�nio (usucapio). Contrato, delito, quase - contrato (celebra��o de neg�cios lucrativos em benef�cio de outrem sem a sua pr�via autoriza��o) e quase - delito (dano causado por culpa) eram fontes de obriga��es. A escravid�o por d�vida foi a princ�pio substitu�da por trabalho for�ado a favor do credor at� ao montante do d�bito; depois, no tempo de C�sar, desapareceu, passando a responder os bens do devedor pelas suas d�vidas. A "Lei de Tali�o" foi aos poucos posta de lado, dando lugar � composi��o (pre�o do dano), e, depois, � repara��o do dano, sempre na depend�ncia da culpa.

1.7. A IDADE M�DIA.

Caracteriza-se pela pluralidade de ordens jur�dicas, como o direito b�rbaro, direito dos senhorios, direito das corpora��es de mercadores, direito das cidades e direito can�nico, vigentes muitas vezes no mesmo territ�rio.

O com�rcio ascendente, exigindo flexibilidade jur�dica, necessitava de direito especializado. As corpora��es de mercadores criaram-no quer por conven��o, quer consuetudinariamente, flex�vel, sem formalismo, compilado, em 1056, em G�nova e, posteriormente, em Pisa e Mil�o. Como o novo direito n�o era reconhecido pelos tribunais das cidades, tornou-se necess�rio a cria��o de cortes nas corpora��es nas quais era aplicado, e cujas decis�es nele fundadas foram respeitadas espontaneamente pelos mercadores. Eram conhecidas como tribunais dos p�s poeirentos. Dessas decis�es, dos costumes respeitados pelos mercadores e das conven��es celebradas pelas corpora��es, surgiu, no mundo medieval, o direito mercantil, direito da classe de mercadores, bem diferente do direito romano.

As cidades, a partir do S�culo X, muito influenciadas pelo com�rcio, tiveram de se valer do direito das corpora��es, conciliando-o com o direito consuetudin�rio nelas dominante, e com fragmentos do direito romano, originando, gra�as �s decis�es dos ju�zes, um direito mais adequado � vida urbana. Dessa maneira, cada cidade, foi formando o seu direito. Cercadas por muralhas, para se defenderam de assaltos, de cercos de inimigos, tornaram-se centros comerciais, os quais, a partir do S�culo XI, formaram-se numa nova classe social, a burguesia (homens livres, que criaram as letras de c�mbio, o cr�dito e os bancos.

Fora das cidades dominava outro direito, com jurisdi��o pr�pria, o dos senhorios, aplic�vel a servos e vassalos. Direito n�o igualit�rio, com privil�gios, fundado no princ�pio da hierarquia e da subordina��o.

Com a descoberta de um texto completo do Digesto de Justiniano, interpretado por In�rio (gram�tico erudito da Universidade de Bolonha), ressurge o direito romano na Idade M�dia. (Glosadores de Bolonha). Dos trabalhos dos glosadores resultou o novo direito romano, adaptado � sociedade medieval cristianizada, que se transformou em direito comum, vigente em toda a Europa.

Tamb�m concorreu para marcar o direito privado medieval, o direito da Igreja Cat�lica, conhecido como Direito Can�nico. Esse direito contribuiu para acabar com a exclus�o das mulheres do direito de receber por sucess�o propriedades territoriais.

1.9. DO DIREITO MODERNO AO DIREITO CONTEMPOR�NEO

No campo do direito constitucional, no S�culo XVIII, o documento jur�dico mais importante � a Constitui��o Americana (1787), a primeira constitui��o moderna, que institui o presidencialismo como forma de governo e o federalismo como forma de estado.

A Revolu��o Francesa necessitou de leis r�gidas e intoc�veis, que manifestassem e impusessem os princ�pios revolucion�rios de "igualdade" e de "fraternidade", formulados na "Declara��o do Direitos do Homem e do Cidad�o" (1789). Foi criada uma legisla��o de transi��o, substitu�da depois pelo Code Civil Fran�ais (1804). Mais tarde foi denominado Code Napol�on (1807) e, posteriormente, Code Civil, que, gra�as �s interpreta��es actualizaras dos tribunais franceses, ainda est� em vigor. Funda-se nos princ�pios individualistas da liberdade contratual, da propriedade como direito absoluto e da responsabilidade civil fundada na culpa provada pela v�tima. Lan�ou as bases do direito privado moderno.

A 1 de Janeiro de 1900 entrou em vigor o C�digo Civil Alem�o (BGB), impregnado de direito romano. Exerceu forte influ�ncia no C�digo Civil portugu�s, h�ngaro, grego e at� no japon�s.

Da codifica��o francesa e alem�, resultou o que se convencionou chamar de sistema continental, dominando o continente europeu, exclu�da a Inglaterra, tamb�m conhecido por sistema de direito codificado, tendo nas suas ra�zes o direito romano. A caracter�stica desses sistemas � ser a lei a fonte principal do direito, sendo subsidi�rias as demais fontes. Em oposi��o a esses sistemas est� o da Common Law, tamb�m denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial (senten�a � a fonte principal do direito e em que a lei desempenha papel secund�rio). No campo constitucional os americanos optaram pela Constitui��o escrita. No sistema anglo-americano a influ�ncia do direito romano foi menor, pesando a equidade e os costumes na formula��o dos seus princ�pios e das suas regras jur�dicas.

A Common Law, direito declarado pelo juiz, tem no precedente judicial a sua fonte principal. Surgiu na Inglaterra no S�culo XII. Esse sistema domina na Inglaterra, Pa�s de Gales, Irlanda, Canad� (excepto no Quebec), Nova Zel�ndia, Austr�lia e nos Estados Unidos (excepto no Estado de Lousiana).

A diferen�a entre os dois sistemas (Continental e Common Law), � mais de forma, enquanto no primeiro predominam a lei e o c�digo, no segundo dominam o precedente judicial, os report�rios de jurisprud�ncia e o costume. Quanto ao conte�do, as diferen�as n�o s�o t�o grandes.

Com a Revolu��o Russa surgiu o terceiro sistema jur�dico, ou seja, o sistema sovi�tico, que, quanto �s fontes do direito, se enquadrou no "sistema continental" por ser legislado, afastado, do europeu, n�o quanto � forma, mas quanto ao conte�do. N�o admite a propriedade privada dos meios de produ��o e que subordina o exerc�cio dos direitos ao seu fim econ�mico-social e que, instituiu o governo colegial de partido �nico. Vigorou no Leste Europeu at� a queda do Muro de Berlim, em 1989.

2. EVOLU��O DOS INSTITUTOS JUR�DICOS FUNDAMENTAIS

2.1. FAM�LIA

A fam�lia � a forma mais natural, espont�nea e antiga da vida social. No �mbito da fam�lia, principalmente na alvorada da Civiliza��o Ocidental, na Gr�cia e em Roma, concentravam-se grandes poderes sociais. Era a guardi� das tradi��es e dos costumes.

A fam�lia antiga difere da contempor�nea, que � o conjunto de pessoas ligadas pelo v�nculo da consanguinidade. Na Antiguidade, era o conjunto de pessoas com a mesma origem, cujo poder que detinham tinha a mesma fonte, que eram os antepassados e a divindade da fam�lia, cultivada no altar familiar. Era constitu�da por pessoas vinculadas por parentesco m�stico. Muito numerosas, constituindo unidades de culto, resultantes das mesmas cren�as sociais, formadas por pessoas unidas por um ancestral comum ou uma divindade comum. O var�o mais idoso era o chefe, juiz e propriet�rio dos bens da fam�lia. Constitu�a verdadeira unidade pol�tica, com as suas leis, julgamentos e culto.

A fam�lia moderna reduziu de tamanho, passando a ser formada por pessoas ligadas pelo v�nculo da consanguinidade, restringida ao grupo constitu�do pelo pai, m�e e filhos. Identifica-se com a fam�lia conjugal (pai, m�e e filhos); com a fam�lia oriunda do casamento. Hoje, o conceito de fam�lia compreende tanto a fam�lia conjugal como a resultante do concubinato. Em sentido mais amplo � o grupo formado pelos ascendentes, descendentes e colaterais mais pr�ximos. (considerada para fins de sucess�o e alimentos).

Como finalidade, primeiro, a constitui��o de um grupo solid�rio, afectivamente unido; depois, a prole e a educa��o dos filhos, de modo a integr�-los na vida social.

At� h� pouco tempo, era constitu�da pelo casamento. Na sociedade arcaica, o matrim�nio realizava-se mediante rapto, pela captura de mulheres de outros grupos sociais. Depois o rapto foi substitu�do pela compra -venda. (Dote � res�duo pouco utilizado deste precedente). Com o Cristianismo, o casamento, apesar de ser decidido pelos pais dos nubentes, n�o atribu�a mais poderes absolutos ao marido. Muito depois o matrim�nio passou a depender da vontade dos nubentes. Hoje, havendo coa��o paterna, o casamento � anul�vel.

Com a Constitui��o de 1976, a fam�lia decorre do casamento como da Uni�o de Facto.

Na fam�lia moderna notam-se a humaniza��o e o desaparecimento da autoridade marital. A incapacidade da mulher casada n�o existe. A lei d� a ambos os c�njuges direitos e deveres, colocando-os em p� de igualdade.

2.2. PROPRIEDADE E A SUA EVOLU��O

Propriedade � a submiss�o de uma coisa, em todas as suas rela��es, a uma pessoa. Do ponto de vista biol�gico, a propriedade � fruto do instinto de conserva��o. Deve ter sido primitiva na sociedade de ent�o, tanto da terra como das coisas m�veis, sejam armas, utens�lios etc. A comunh�o de bens entre pessoas, vinculadas e identificadas com o grupo social, foi a primeira forma de propriedade. Tudo pertencia a todos, e a ningu�m em particular. A propriedade individual surgiu simultaneamente com a chefia do grupo. A princ�pio s� ao chefe do grupo era atribu�da a propriedade individual, principalmente imobili�ria. Gradualmente, os bens de uso pessoal (roupas, armas, utens�lios ou ornamentos), tornaram-se propriedade dos membros do grupo que o usavam. Depois estendeu-se aos produtos do trabalho individual e, mais tarde, aos terrenos cultivados. Primeiro houve a propriedade das coisas m�veis, depois da terra. Inicialmente atribu�a-se a titularidade � fam�lia. A propriedade familiar antecede a propriedade individual.

Primeiro, comunh�o de bens, depois propriedade do chefe do grupo social (rei, sacerdote - rei etc.), finalmente, propriedade familiar e, mais tarde, propriedade individual. Com o individualismo, esta �ltima tornou-se absoluta. O C�digo de Napole�o prescrevia: "Direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta". Sofre hoje o impacto do interesse (ou fun��o) social.

2.3. RESPONSABILIDADE CIVIL E A SUA EVOLU��O

A responsabilidade, na sociedade primitiva tamb�m era colectiva. A responsabilidade era de todos, e de ningu�m em particular. Respondia o grupo, a tribo ou a fam�lia do ofensor pelo il�cito, e n�o exclusivamente o causador do dano. A responsabilidade dependia da culpabilidade ou da maturidade do causador do dano. A responsabilidade era colectiva e objectiva, n�o indagando da capacidade ou culpabilidade do causador do dano (fosse menor, louco ou at� animal). A sociedade primitiva exigia a puni��o. A exig�ncia de puni��o, ou seja, de san��o, gerou a responsabilidade.

Com a civiliza��o, com as graves consequ�ncias do dente por dente, olho por olho e, com o surgimento da propriedade privada e com a forma��o do princ�pio individualizador, a "Lei de Tali�o" foi sendo substitu�da pela composi��o, passando a ser reparados os danos mediante compensa��es materiais, levando em conta o bem atingido, a idade, o sexo e a situa��o social do ofendido.

Modernamente a culpa passou a ser a base da responsabilidade civil e penal. Excep��es podem ser vistas nas actividades de risco, causadoras de graves danos, que vieram com as novas tecnologias, que dificultavam a prova da culpabilidade, gerando a teoria do risco, onde se presume a culpa. O acusado tem o �nus de provar a sua inoc�ncia. No direito penal a responsabilidade continua a depender da culpa ou do dolo.

2.4. O CONTRATO E A SUA EVOLU��O

Nas sociedades primitivas predominou o status, sendo estatut�rias todas as obriga��es jur�dicas. N�o dependiam da vontade da pessoa, decorrendo da posi��o da pessoa no grupo social, imposta pela norma jur�dica. N�o havia obriga��o voluntariamente assumida, n�o havendo contrato, por depender a obriga��o da vontade das partes. Havia somente obriga��es legais.

Os primeiros contratos foram celebrados entre grupos. Primeiros entre grupos sociais, depois, com a institui��o do status de chefe - propriet�rio, entre chefes de grupo; posteriormente, entre chefes de fam�lias e, quando ocorreu a individualiza��o da propriedade, entre pessoas.

Inicialmente, teve natureza delituosa. A inexecu��o da obriga��o era crime, sujeitando o devedor a pena grave. A escravid�o ou a morte do devedor n�o pontual podia ser exigida e executada pelo credor. O v�nculo obrigacional era sagrado, sendo inaceit�vel a inexecu��o da obriga��o. O devedor dava a sua pessoa como garantia do pagamento.

Com a individualiza��o da propriedade, humanizou-se a situa��o do devedor, que podia oferecer os seus bens em lugar do seu sacrif�cio. Nessa fase, o credor podia escolher a vida, a escravatura do devedor ou, os seus bens. Posteriormente, desapareceu essa faculdade, respondendo exclusivamente os bens do devedor pela inexecu��o da obriga��o. A permuta e o empr�stimo teriam sido os primeiros tipos de contrato celebrados na sociedade arcaica; a compra - venda s� apareceu quando se convencionou converter certos bens (metais ou gado) em s�mbolo de unidade de medida. Com a moeda tornou-se o principal tipo de contrato.

Eram verbais os primeiros contratos, garantidos pelo juramento, pelo medo de castigos sobrenaturais, caso n�o fossem executados, ou pela cruel vingan�a do credor. Depois vieram os compromissos assumidos sob a forma escrita de "documento caseiro" do Antigo Egipto (3188-1700 a.C.), "duplo documento" do per�odo ptolemaico (322-20 a.C.).

A partir dos romanos, o contrato passou a depender da vontade das partes. Estava estabelecido o princ�pio da autonomia da vontade ou liberdade contratual dominante no direito contratual at� 1914. Hoje este princ�pio est� enfraquecido. As conven��es colectivas de trabalho, os contratos de ades�o e a revis�o contratual dos contratos leoninos, defendida pelo direito moderno, v�o declinando a teoria individualista do contrato.

Pode-se entender que caminhamos para uma teoria social dos contratos, em que os interesses gerais ameacem os interesses individuais.

2.5. O DIREITO DAS SUCESS�ES E A SUA EVOLU��O

O direito das sucess�es s� apareceu depois da individualiza��o da propriedade. A princ�pio, s� entre chefes de tribo se realizava a sucess�o. Depois, a sucess�o efectuou-se entre os chefes de fam�lia, dado que a propriedade pertencia � fam�lia. Com a individualiza��o da propriedade, a sucess�o passou a ser entre pessoas. A princ�pio, antes da propriedade familiar, a sucess�o compreendia s� bens m�veis, transmitidos aos descendentes e parentes. Inicialmente, falecido o var�o mais velho, sucedia ao chefe de fam�lia mais velho. S� o homem podia herdar. Primeiro, s� o filho mais velho, depois, o direito estendeu-se aos demais, exclu�das as mulheres, que n�o herdavam. N�o deixando o de cujus, herdeiro var�o, herdavam os parentes var�es da linha paterna. Inexistindo var�es nesta linha, os bens, inicialmente, revertiam para a comunidade; depois foi deferida a sucess�o aos parentes var�es do ramo materno; s� tardiamente as mulheres come�aram a ter direitos sucess�rios, quando n�o houvesse var�es. Foi em Roma, com a Lei das XII T�buas, que � mulher foi concedido o direito � sucess�o.

O POSITIVISMO JUR�DICO II

Wed, 19 Jul 2006 10:38:54 GMT

Surge assim a

O POSITIVISMO JUR�DICO II

Wed, 19 Jul 2006 10:38:54 GMT

Surge assim a distin��o entre direito positivo e direito natural. O primeiro � o ordenamento jur�dico em vigor num determinado pa�s e numa determinada �poca; o segundo, o ordenamento ideal, correspondente a uma justi�a superior e suprema.

Para a Escola Positiva s� interessa o direito positivo, a moral positiva, a ci�ncia positiva.

N�o podemos deixar de reconhecer a exist�ncia de uma lei anterior e superior ao direito positivo. Existem leis que, apesar de n�o serem escritas, s�o permanentes, e nunca desaparecer�o. Todos as trazemos gravadas na mente e no cora��o.

Sobre elas descansa a vida das comunidades. Ordenam o respeito a Deus, o respeito � liberdade e aos bens, a defesa da p�tria, e constituem as bases permanentes e s�lidas de toda legisla��o.

O direito natural representa assim "a c�pia ideal do direito positivo". Simboliza a perfeita justi�a (justo por lei e justo por natureza). Constitui o paradigma em que deve inspirar o legislador, ao criar as normas. O direito natural � o princ�pio regulador do direito positivo, o ideal para o qual, sempre pende e do qual tanto se aproxima quanto mais se aperfei�oa. � o guia supremo da legisla��o. Sempre que o legislador dele se afasta realiza obra m� ou injusta.

Saliente-se ainda, que o direito natural, a exemplo do que sucede com as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou modificar o direito preexistente.

Costuma dizer-se que o direito positivo se op�e ao direito natural, aquele representando o regime da vida social corrente, este o conjunto de princ�pios ideais, preexistentes e dominantes. Enquanto o direito positivo � nacional e contingente, o direito natural � universal e eterno. N�o poder�, em verdade, falar-se em contraposi��o ou antinomia, porque se um � a fonte de inspira��o do outro, n�o exprimem ideias antag�nicas, mas procuram uma converg�ncia ideol�gica, ou, pelo menos, devem procur�-la. O direito positivo amparando-se na sujei��o ao direito natural para que a regra realiza o ideal, e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfei��o.

Durante mais de dois mil anos de civiliza��o ocidental sempre se admitiu e ainda se afirma que nenhum sistema de direito positivo pode libertar-se das inspira��es mais abstractas e elevadas. N�o � poss�vel situar o fen�meno do jus no campo da pura elabora��o legislativa, sendo for�oso reconhecer a exist�ncia de uma ordem superior e dominante, de uma justi�a absoluta e ideal, que o direito positivo realiza dentro do contingente da norma legislada, e sem o qual esta dificilmente se distinguiria do capricho estatal. Cumpre assinalar que no caso de insubordina��o do direito positivo ao direito ideal ou � justi�a absoluta, caber� ao legislador corrigir a falha pela derroga��o da lei m�, mas n�o ao juiz recusar-lhe a aplica��o em nome da justi�a ideal. O desejo superior pela realiza��o do justo abstracto deve aflorar ao ordenamento positivo, pois no dizer de Del Vecchio, � uma exig�ncia fundamental da consci�ncia humana conceber a ideia do justo como absoluta e admitir um crit�rio absoluto e ideal da justi�a e do direito, independente do facto da sua san��o positiva.

EVOLU��O DO DIREITO POSITIVO

O direito nos primeiros tempos, manteve-se vigente gra�as � mem�ria dos sacerdotes, que foram os primeiros ju�zes; depois, da decis�o dos mais velhos ou de um chefe, que tinham compet�ncia para decidir os lit�gios. Transmitiu-se oralmente no in�cio. Era uma tradi��o sagrada. Cada caso a recordava e devia ser decidido como o antecedente. Nesse tempo, inexistiam c�digos ou leis. Secreto era o conhecimento do direito, guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos., que assim mantinham as suas posi��es sociais e privil�gios. Com o tempo, o direito tornou-se o conjunto de decis�es judiciais, casu�sticas, mantidas em segredo. Muito depois, tais decis�es, ao ser ininterruptamente repetidas tornaram-se costumeiras. Surge da senten�a o costume jur�dico. Em algumas comunidades a indiscri��o de um escriba revela o segredo guardado pelos ju�zes (sacerdotes), tornando-o p�blico, como ocorreu em Roma com o Ius Flavianum, direito dos pont�fices revelado em 304 a.C. pelo escriba Gneo Flavio. Das senten�as surgiu a lei, ou melhor, o c�digo. Finalmente, noutras comunidades, reis � legisladores - sacerdotes reduziram a escrito as principais senten�as imemoriais, como fizeram antes Hamurabi e os reis da Sum�ria. Nesses c�digos nota-se a origem casu�stica dos seus preceitos. Revela-se que da senten�a surgiu a lei. Assim, parece-nos que o direito foi casuisticamente estabelecido, formulado em decis�es judiciais, proferidas pelos iniciados numa ci�ncia jur�dica secreta. Surgiu primeiro como senten�a, que repetida originou o costume, a mais antiga fonte do direito. O direito, escreve Declareuil, que mais antigo foi exclusivamente consuetudin�rio, tendo por origem, geralmente, a "decis�o tomada um dia por um chefe ou uma senten�a, conhecida ou n�o como tal". A repeti��o e a autoridade do chefe que proclamavam as senten�as, tornaram-nas precedentes, surgindo assim o costume. � medida que as rela��es jur�dicas se multiplicaram, tornando-se complexas, e que as sociedades se pluralizaram, tornaram-se incertos os costumes, sendo compilados por sacerdotes ou por determina��o real. � a origem dos antigos c�digos, como, por exemplo, o de Hamurabi.

O direito primitivo era respeitado religiosamente, n�o s� pelas suas san��es draconianas e desumanas, como, tamb�m, por medo da ira dos deuses que poderia manifestar-se por epidemias, secas, chuvas etc., como acreditavam os povos das primitivas culturas. O direito primitivo tinha car�cter religioso, era sagrado, sendo, os sacerdotes os primeiros juristas. A maioria dos legisladores antigos declarava ter recebido as suas leis do deus da cidade ou do grupo social. Os c�digos da Sum�ria entre os quais o de Hamurabi, eram apresentados como transmitidos pela divindade da cidade � qual pertencia o rei - legislador. Assim, o il�cito se confundir com o pecado, ou seja, com o desrespeito � divindade que as ditou. N�o h� distin��o entre direito civil e direito criminal, podendo dizer-se que o direito penal surgiu, como bem disse Ihering, do direito civil. A no��o de culpabilidade �-lhe estranha, respondendo o criminoso pelos seus actos, independente de culpa, conjuntamente com a sua fam�lia, sendo destru�dos os seus pertences e tudo o que toque com as suas m�os. O d�bito n�o pago significava pecado, sendo o devedor faltoso sacrificado pela presta��o n�o executada. O juramento dava seguran�a aos neg�cios. Predominava a cren�a de que n�o honr�-lo ofendia aos deuses. Se tal ocorresse, o grupo poderia sofrer as consequ�ncias da ira divina, salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido Os sacerdotes - ju�zes ou os reis - ju�zes invocavam divindades para saber com quem estava a verdade, a fim de com a sua interven��o, fosse apontado o criminoso, protegido o inocente, castigado o culpado. Os julgamentos de Deus (ord�lio), sob a forma de prova de fogo, do veneno ou de duelo, eram empregues para descobrir o respons�vel pela falta. A princ�pio, a viola��o do costume deu lugar � justi�a privada, � "Lei de Tali�o" (dente por dente, olho por olho), impondo repres�lia igual � ofensa (pena privada). Por�m tal solu��o, fonte de inseguran�a e intranquilidade, acabou por ser substitu�da pela composi��o pecuni�ria, a princ�pio maior que o preju�zo, em regra o dobro, inicialmente com car�cter facultativo (pena privada), como prescrevia, por exemplo, o C�digo de Ur-Namu, descoberto depois da �ltima guerra, contido na "T�bua de Istambul", muito anterior ao de Hamurabi.

O formalismo, o cerimonial, caracteriza o direito arcaico, prevalecendo a forma, os actos simb�licos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o conte�do dos actos ou das ac��es. O formalismo era a sua marca registada. As pessoas n�o tinham direitos, pois pertenciam ao grupo. Pertencer ao grupo importava ter deveres, e n�o direitos. O contrato era celebrado entre grupos. Os direitos individuais e os contratos individuais s� mais tarde apareceram no Egipto e na Mesopot�mia. Da� a proced�ncia da Lei de Maine, em que a evolu��o jur�dica se caracteriza pela passagem do regime de status ao regime de contrato. Durkheim, e a sua escola sociol�gica, tamb�m defendiam essa tese, acolhendo estudos de R. Smith, segundo os quais, primitivos contratos seriam conclu�dos com a observ�ncia do blood-covenant, isto �, com a mistura de gotas do sangue dos contratantes (chefes de tribos, de fam�lias) unificando status. Em Roma, a princ�pio, s� os chefes de fam�lia tinham direitos. No seio da fam�lia, a vontade do pater familias era a lei, ou seja, a vontade do chefe da fam�lia tinha autoridade absoluta sobre os seus membros, sobre os escravos e tamb�m sobre todas as coisas a ela pertencentes. Cabia-lhe, igualmente, julgar e punir os membros faltosos.

Foi esse direito que permitiu a coes�o e sobreviv�ncia do grupo.

Temos de esperar pelos romanos para termos a autonomia do direito em rela��o � Moral e � Religi�o.

1. FORMALISMO DO DIREITO ARCAICO

O formalismo caracteriza, a vida social das sociedades antigas. No direito arcaico predomina o formalismo, presente at� Roma. No entender de L�vy-Bruhl, � o regime no qual predomina a forma sobre o conte�do, sendo suficiente a observ�ncia de formalidades preestabelecidas para a produ��o de efeitos jur�dicos, independente da inten��o do autor do acto. O formalismo, segundo o ilustre jurista e soci�logo franc�s, sup�e certo automatismo, compar�vel a um mecanismo de precis�o. Introduz nas rela��es sociais a seguran�a que reina na natureza. O emprego de uma f�rmula, de um rito, de um s�mbolo, sem contesta��o poss�vel, produz o resultado previamente conhecido. Marca o direito antigo em todos os seus aspectos, como nota Fustel de Coulanges (A cidade antiga), o exterior, a letra, � tudo, n�o sendo pens�vel naquele tempo a investiga��o do sentido ou esp�rito da lei. As palavras s�o sagradas, devendo ser repetidas correctamente, para que sejam produzidos os efeitos jur�dicos desejados. O direito arcaico � constitu�do de formas e f�rmulas sagradas, religiosamente conservadas, pelo receio de serem perdidas. Permitiu o formalismo por largo tempo e que a norma jur�dica fosse vis�vel, possibilitando ter uma vis�o do direito, n�o como conjunto de conceitos, mas de actos. Havia nas f�rmulas sagradas "alguma coisa de misterioso que se temia violar, e se respeitava como imposta por uma for�a superior. Esses s�mbolos n�o deviam ser substitu�dos, as palavras prescritas deviam ser repetidas sem varia��es, porque se receava mudar o efeito mudando a forma".

O formalismo jur�dico comp�e-se de duas partes distintas que s�o os actos e palavras. Em princ�pio, o acto destaca-se; depois s�o mais importantes as palavras fielmente pronunciadas, que as escritas. Da palavra "surgiu o direito; da f�rmula, a ac��o judicial".

Com o tempo, a palavra e as f�rmulas perderam o significado arcaico, sendo mantidas pelo uso. Com o decorrer do tempo, o homem libertou-se, n�o de forma total, uma vez que actualmente, sem car�cter sagrado, algumas f�rmulas e formas s�o usadas em actos legislativos e em certos actos e neg�cios jur�dicos, como, por exemplo, o compromisso no casamento ou a forma (escritura p�blica) na compra � e - venda de im�vel.

1.2. O DIREITO EG�PCIO

Na civiliza��o Eg�pcia predominou a Religi�o. O direito eg�pcio sofreu a influ�ncia do elemento religioso. O seu estudo � dif�cil pela precariedade das fontes. Os documentos jur�dicos eg�pcios (actos jur�dicos e decis�es judiciais) desafiaram os s�culos em papiros, que o clima seco do Egipto conservou at� hoje. O mais antigo que se conhece � o Papiro de Berlim, da VI Dinastia (2420-2294). Sabe-se que as terras eram propriedade do rei, podendo as castas privilegiadas usufru�-las, pagando tributos alt�ssimos � Coroa. A compra e venda de terras n�o eram conhecidas, reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a presta��es de servi�os e a transac��es com bens m�veis, objectos de propriedade privada. As obriga��es a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante juramento, com invoca��o do nome (n�o de deuses), mas do fara�, como garantia da sua observ�ncia. Por virtude da cren�a na continuidade da vida depois da morte, era comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar oferendas peri�dicas ao t�mulo da parte que morresse primeiro. Tais contratos s�o equiparados ao compromisso de uma pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. No casamento, uma das formas de contrato, era a da mulher manter a propriedade dos seus bens. O div�rcio s� era poss�vel ao marido obter. No tempo de Ptolomeu, a mulher conquistou esse direito. A autoridade do marido e o p�trio � poder, eram absolutos. O testamento, era desconhecido. O direito eg�pcio, permitia que, por acto inter vivos, pudesse ser feita a doa��o de bens m�veis a terceiros, produzindo efeitos ap�s a morte do doador. O doador, para se proteger, retinha em seu poder o documento que a comprovava, que atrav�s da sua morte era transferido para o donat�rio. A posse desse documento transferia a propriedade dos bens doados. Era comum o acto jur�dico ser celebrado em "duplicado", sendo um deles, o original, selado, fechado, lacrado e arquivado; a c�pia era usada; o original era aberto em ju�zo quando fosse posta em d�vida a autenticidade da mesma. Os actos jur�dicos eram celebrados com observ�ncia de formul�rios preestabelecidos. Havia actos solenes, celebrados por escribas (funcion�rios), na presen�a de testemunhas, autenticados com o selo estatal. Os tribunais, cujos ju�zes eram os dignit�rios locais, julgavam em nome do fara�, orientados por um funcion�rio do Estado, que dirigia o julgamento. O tribunal s� podia iniciar o julgamento com a presen�a desse funcion�rio. A tortura era o meio de prova usualmente empregado n�o s� aos acusados como tamb�m �s testemunhas. As penas eram cru�is e draconianas. Para o homic�dio, a pena de morte; para o parric�dio, a morte na fogueira; para o adult�rio, mutila��es e vergastadas (com chicotes ou chibatas). Mas, se a mulher ad�ltera estivesse gr�vida, a execu��o da pena era suspensa, sendo executada depois do parto. Para o furto, escravatura do ladr�o ou mutila��o. Assim, bastonadas, mutila��es (abla��es - cortes - das orelhas, do nariz, da l�ngua ou das m�os), ex�lio, lan�amento � fogueira com m�os e p�s amarrados, eram as penas mais usadas no direito penal eg�pcio. O direito internacional parece ter a sua pr�-hist�ria no Egipto. Conhece-se um tratado de alian�a e paz celebrado por Rams�s II (1297-1231) com o rei Hitia Hattusibis III.

1.3. C�DIGO DE HAMURABI (BABIL�NICO)

� um c�digo gravado num enorme bloco cil�ndrico de pedra negra, de 2,25 m de altura, com 2 m de circunfer�ncia, encontrado, em 1902, na cidade persa de Susa, para onde fora levado, por volta de 1175 a.C., como despojo de guerra. � a "Estrela de Hamurabi " que se encontra no Louvre. Acreditavam os babil�nicos ter Hamurabi recebido esse c�digo do deus Sol. A pr�pria estrela, no alto, cont�m um relevo que representa essa transmiss�o. O deus Sol teria confiado a Hamurabi, tornando-o "rei do direito", com a miss�o de decidir com equidade e "disciplinar os maus e os mal-intencionados e impedir que o forte oprima o fraco". O c�digo n�o � o mais antigo do mundo, como se supunha at� 1948, pois na "T�bua de Istambul", encontra-se um c�digo mais antigo, o C�digo de Ur-Namu, tamb�m mesopot�mico. N�o sendo o mais antigo, � o mais famoso. � precedido de um pr�logo de grande beleza liter�ria. N�o � um c�digo especializado, pois cont�m todo o ordenamento jur�dico da cidade, como a organiza��o judici�ria, direito penal, processual, contratos, casamento, fam�lia, sucess�es, direito de propriedade. � um c�digo civil, c�digo penal, c�digo de processo, c�digo comercial e de organiza��o judici�ria, com 282 artigos. N�o � um sistema jur�dico, mas uma colect�nea de julgamentos ou de hip�teses acompanhadas de decis�es. O casu�smo caracteriza-o, sendo muito minucioso no que concerne �s puni��es. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado da sua solu��o jur�dica.

Os seus preceitos est�o formulados em breves senten�as, como, por exemplo, a da "Esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro homem, ser� empalada (antigo supl�cio em que o condenado era espetado pelo �nus com uma estaca) ". Talvez seja a compila��o de decis�es judiciais que tenha dado origem a uma forma de direito costumeiro. As proposi��es iniciam-se da seguinte forma "admitindo-se que...", enunciam casos hipot�ticos, como, por exemplo, "Quando um filho disser a seu pai: -V�s n�o sois meu pai, dever� ser marcado com ferro em brasa com o sinal dos escravos, acorrentado e vendido." No campo dos contratos, exige a forma escrita, reveladora da preocupa��o pela seguran�a das rela��es jur�dicas. Deveriam ser celebrados na presen�a de testemunhas. No campo do direito de propriedade, as normas s�o precisas, protegendo a propriedade, n�o s� a imobili�ria como, tamb�m, a dos bens m�veis e a dos escravos equiparados aos bens m�veis. O propriet�rio era respons�vel pela conserva��o dos canais de irriga��o que passassem nas suas terras. No que concerne � repara��o dos danos, a pena de tali�o, "dente por dente, olho por olho", era aplicada no caso de a v�tima ser um homem livre, mas, se era escrava, a pena era pecuni�ria. No direito de fam�lia, a estabilidade era a finalidade prec�pua. A esterilidade da mulher era caso de div�rcio, ou, do marido ter uma escrava como concubina, para ter descendentes, ou, ainda, da esposa secund�ria para o mesmo fim, colocada em segundo plano no lar. O casamento tinha a forma de contrato que previa os direitos e deveres dos c�njuges, semelhante � compra e venda. No que concerne � sucess�o, os filhos herdam todos os bens pertencentes � esposa, pois o marido, pela morte da mulher, n�o tem direito. Igualmente, no caso de morte do marido, s�o seus herdeiros os descendentes, por n�o ser meeira a esposa. O c�digo n�o prev� o testamento, mas admite doa��es a pessoas estranhas � fam�lia. O falso testemunho era severamente punido. Os crimes eram punidos com penas draconianas, tais como pena de morte, executados de forma cruel e desumana (afogamento, crucifica��o, mutila��es, escraviza��o); menos graves, penas pecuni�rias. Para o roubo, pena de morte. O legislador babil�nico teve a preocupa��o de fazer corresponder a pena ao preju�zo. Fixa o pre�o de g�neros de primeira necessidade, tais como trigo, azeite etc.

Alguns preceitos do c�digo:

"Se um homem bater no seu pai, ter� as suas m�os cortadas". "Se um homem furar o olho de um homem livre, ser-lhe-� furado o olho". "Se um homem der a um jardineiro um campo para ser transformado em pomar, se o jardineiro plant�-lo e cuidar durante quatro anos, no quinto ano o pomar ser� repartido igualmente entre o propriet�rio e o jardineiro; o propriet�rio poder� escolher a sua parte" etc.

1.4. LEI HEBRAICA

A "lei" de Israel n�o cont�m exclusivamente mat�ria jur�dica; prescreve preceitos morais e religiosos, acima de tudo rituais. Era (e �) considerada a express�o da vontade de Deus, transmitida directamente ao povo hebraico ("povo eleito"). Acreditavam (como acreditam) os hebreus como tendo origem divina. O Deuteron�mio, atribu�do pela B�blia ao rei de Jud�, Josu� (621), era como o "Livro da Lei encontrado na casa de Yahv� (Jeov�), pelo sumo-sacerdote". A lei mosaica foi condensada no Tora; sofreu a influ�ncia do direito babil�nico. Tinha um objectivo certo, que era proteger o "povo eleito". Por isso, proibia o casamento com estrangeiros. Vedava o empr�stimo a juros entre os compatriotas, permitindo-o, ao estrangeiro. Foi formulada com esp�rito �tico ao dizer: "Quando o teu inimigo cai n�o te alegres" ou se o "teu inimigo tem fome d�-lhe de comer; se tem sede, d�-lhe �gua para beber". Os humildes e os fracos eram protegidos contra a explora��o dos poderosos. Prescreve o Deuteron�mio: "N�o oprimir�s o mercen�rio pobre e indigente, seja ele um dos teus irm�os ou um dos estrangeiros que permanecem no teu pa�s, �s tuas portas. Dai-lhe o sal�rio da sua jornada antes de se p�r o sol, porque ele � pobre e tem pressa de receb�-lo."

A lei hebraica previa os contratos de compra e venda, empr�stimo, aluguer de coisas e servi�os e o dep�sito. Disciplinou o direito de vizinhan�a. A vingan�a privada n�o era permitida. Admitia a lei hebraica a repara��o do dano. Prescrevia a pena pecuni�ria para v�rios delitos. Draconicamente punia a idolatria, a blasf�mia e o adult�rio com a pena de morte. No direito de fam�lia, era permitida a poligamia. Autorizava o "levirato", ou seja, a obriga��o da vi�va sem filhos casar-se com o cunhado, para poder dar descend�ncia ao morto. Tolerava o concubinato. O casamento, a princ�pio por compra da mulher, passou a ser celebrado com a entrega do dote aos nubentes. Marido e mulher tinham os mesmos direitos, mas a concubina, tinha situa��o inferior. A propriedade imobili�ria devia ser mantida com as fam�lias na forma distribu�da por Mois�s. O filho mais velho recebia, por morte do pai, mais do que os demais (direito da primogenitura). As filhas n�o herdavam, salvo na falta de var�o. A organiza��o da fam�lia era patriarcal. Segundo a lei hebraica: "ningu�m ser� condenado pelo testemunho de um s�". "N�o se punir� o homic�dio antes de ouvidas as testemunhas". Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. No que diz respeito �s san��es, n�o havia distin��o entre ricos e pobres, e todos poderiam sofr�-las.

O POSITIVISMO JUR�DICO I

Wed, 19 Jul 2006 10:37:00 GMT

O POSITIVISMO JUR�DICO

Professor Doutor Jorge Rodrigues Sim�o

O Positivismo jur�dico � uma manifesta��o, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de Comte, apresentada no seu Cours de Pholosophie Positive. Dando grande import�ncia � ci�ncia no progresso do saber, restringindo o objecto da ci�ncia e da filosofia aos factos e � descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia da ci�ncia, ou seja, o aperfei�oamento do saber cient�fico. Excluindo do seu dom�nio a metaf�sica, acabou por ser o saber fundado nos factos tout court. No dom�nio jur�dico, pondo de lado a metaf�sica, podemos definir o direito positivo como facto, pass�vel de estudo cient�fico, fundado em dados reais. O positivismo jur�dico tornou-se a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem raz�o Norberto Bobbio quando diz ser o positivismo jur�dico a corrente do pensamento jur�dico para a qual �n�o existe outro direito sen�o aquele positivo�. Op�e-se � Teoria do Direito Natural, bem como a todas as formas de metaf�sica jur�dica. A identifica��o at� o S�culo XIX, da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural, obrigou os positivistas a substitu�rem-na pela Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alem�es, ou pela Analytical Jurisprudence, do ingl�s Austin, formuladas com base no direito positivo. Afora da experi�ncia, do facto ou do direito positivo, nenhum outro direito existe para o Positivismo Jur�dico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal (legislado ou jurisprudencial), tendo em conta a experi�ncia jur�dica como a �nica fonte do conhecimento jur�dico; por ser antijusnaturalista, ao negar a natureza jur�dica ao direito natural; por ser antijusracionalista, ao negar o poder legislativo da raz�o, encontrando s� na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na senten�a, a fonte imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da ci�ncia jur�dica e da filosofia do direito, reduzida � s�ntese dos resultados da ci�ncia do direito. Identificando o direito com a lei ou com o c�digo, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou n�o escrito, o positivismo jur�dico com origem na Fran�a, atrav�s do culto da vontade do legislador e dos c�digos, considerados sem lacunas. Desse culto resultou a Escola da Exegese, ligada aos textos, defendendo a subordina��o do juiz � vontade do legislador.

O positivismo jur�dico alem�o, acolhendo as li��es do historicismo jur�dico, n�o se preocupou com as rela��es do direito com o legislador, mas em delinear a Teoria do Direito Positivo, que, partindo dos direitos hist�ricos, acabava por formular as no��es jur�dicas fundamentais. A Teoria Geral do Direito, cujos conceitos b�sicos s�o devidos aos pandectistas alem�es (jurista alem�es, especializados em direito romano), entendida como teoria geral do direito positivo, que resultou do emprego da metodologia cientifica ao direito.

O positivismo jur�dico ingl�s, reduzindo o direito aos costumes, aos precedentes judiciais e � lei, independente da sua eticidade; de serem justas ou injustas as suas prescri��es, caracterizam-se, principalmente com Austin (jurista ingl�s), por ser a an�lise e a sistematiza��o do direito positivo, com o objectivo de formular os conceitos jur�dicos fundamentais. Pode-se afirmar ser a Analytical Jurisprudence de Austin, afastada dos �ju�zos de valor�, e tendo por objecto o direito positivo, o embri�o da Teoria Pura do Direito de Kelsen.

Uma das obras de Austin denomina-se Philosophy of Positive Law.

No positivismo jur�dico enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o direito como a vontade do legislador, definindo-o como comando e reduzindo-o ao direito do Estado. Esse positivismo tem sido rotulado de positivismo estatal ou positivismo normativista, por dar preponder�ncia � lei sobre as demais fontes do direito ou ao precedente judicial, por fazer depender o direito do Estado. Para essa vers�o do positivismo, o direito � identificado com o direito estatal: � o criado ou reconhecido pelo Estado, como uma manifesta��o, da sua vontade.

O positivismo caracteriza-se, por ser antimetaf�sico e antijusnaturalista, por ser empirista, afastar do estudo cient�fico do direito os valores e considerar o direito positivo o �nico objecto da Filosofia e Ci�ncias jur�dicas. As v�rias formas de positivismo encontram no facto social, na autoridade, nas raz�es de Estado, no poder ou nas necessidades decorrentes das rela��es humanas o fundamento do direito.

Francesco Carnelutti situou o positivismo como um meio-termo entre os dois extremos que s�o o materialismo e o idealismo. Para o materialismo a realidade est� na mat�ria, rejeitando toda a abstrac��o e assumindo uma posi��o antimetaf�sica. Para o idealismo a realidade est� para al�m da mat�ria. O positivismo mant�m-se distante da discuss�o. Desinteressa-se da controversia, julgando-a irrelevante para os fins da ci�ncia.

O positivismo filos�fico floresceu no S�culo XIX, quando o m�todo experimental era amplamente empregue com sucesso, no �mbito das ci�ncias da natureza. O positivismo pretendeu transportar o m�todo para a �rea das ci�ncias sociais. O trabalho cient�fico deveria ter por base a observa��o dos factos capazes de serem comprovados. A mera dedu��o, o racioc�nio abstracto, a especula��o, n�o possu�am dignidade cient�fica, devendo, ficar fora de reflex�o.

O m�todo experimental, adoptado pelo positivismo, comp�e-se fundamentalmente de tr�s fases:

a) Observa��o;

b) Formula��o de hip�tese;

c) Experi�ncia.

A observa��o � o ponto de partida. O pensamento humano � atra�do por algum conhecimento ou fen�meno. A sucess�o de factos observados sugere a formula��o de uma hip�tese, que os dever� explicar. Na experi�ncia o cientista p�e � prova a sua hip�tese, o seu pensamento. A experi�ncia dever� ser a mais ampla poss�vel. Alcan�ado o �xito, ou seja, a confirma��o do presumido, o conhecimento ter� alcan�ado um valor cient�fico.

Na teoria de Augusto Comte, considerado fundador desta corrente filos�fica, h� dois aspectos que se destacam:

1 - A lei dos tr�s estados;

2 - A classifica��o das ci�ncias.

1. A lei dos tr�s estados, em que o pensamento humano, historicamente, passa por tr�s etapas e, correlativamente, as organiza��es sociais como a teol�gica ou mitol�gica, a metaf�sica e a positiva.

Etapa teol�gica, como o per�odo, em que os fen�menos ocorridos eram atribu�dos aos deuses, dem�nios, duendes e esp�ritos. Predominava a imagina��o, a mera fantasia. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses.

Etapa metaf�sica, em que a explica��o das coisas passa a ser feita atrav�s de princ�pios abstractos. Essa etapa � dominada pela especula��o filos�fica. A natureza � explicada pelas causas e pelos fins.

Etapa positiva, como o per�odo que representa uma reac��o contra as fases anteriores. Caracteriza-se pelo exame emp�rico dos factos. Alguns autores qualificam a �lei dos tr�s estados� de metaf�sica, que envolvendo afirma��es categ�ricas, n�o foi comprovada cientificamente.

2. Classifica��o das ci�ncias - Augusto Comte formulou uma classifica��o das ci�ncias, adoptando o crit�rio de ir do geral ao espec�fico e, ao mesmo tempo, do simples ao complexo. A ordem seguida deu-se iniciando pela matem�tica, astronomia, f�sica, qu�mica, biologia, sociologia. Essa classifica��o � incompleta, uma vez que enumera apenas as ci�ncias da mat�ria, deixando de nomear as do esp�rito. A sociologia, cujo voc�bulo foi por si criado, encontrava-se ainda na etapa teol�gica, que atribuiu a miss�o de elev�-la � fase positiva. Para Comte, o direito era uma parte da sociologia e a psicologia, por influ�ncia de Gal, denominou-a de biologia transcendental.

O positivismo jur�dico, fiel aos princ�pios do positivismo filos�fico, rejeita todos os elementos de abstrac��o na �rea do Direito, a come�ar pela ideia do Direito natural, por julg�-la metaf�sica e anticient�fica. No seu trabalho de focalizar apenas os dados fornecidos pela experi�ncia, o positivismo despreza os ju�zos de valor, para se fixar nos fen�menos observ�veis. Para essa corrente de pensamento o objecto da ci�ncia do direito tem por miss�o estudar as normas que comp�em a ordem jur�dica vigente. A sua preocupa��o � para com o direito existente. Nessa tarefa o investigador dever� utilizar apenas os ju�zos de constata��o ou de realidade, n�o considerando os ju�zos de valor. Em rela��o � justi�a, a atitude positivista � de um cepticismo absoluto. Por consider�-la um ideal irracional, acess�vel apenas pelas vias da emo��o, o positivismo subtrai-se em rela��o aos valores.

Para o positivismo jur�dico s� existe uma ordem jur�dica: a dominada pelo Estado, que � soberana. Na opini�o de Eisnmann, um dos actuais cr�ticos do direito Natural, a proposi��o que melhor caracteriza o positivismo jur�dico � que �N�o h� mais Direito que O Direito Positivo�. Assumindo essa atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jur�dico satisfaz-se plenamente com o Direito Positivo, sem pensar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever - ser jur�dico. Assim, para o positivista a lei assume a condi��o de �nico valor.

Como m�todo de pesquisa e de constru��o, s� admite como v�lido o m�todo indutivo, que se baseia nos factos da experi�ncia, recusando valor cient�fico ao m�todo dedutivo, por julg�-lo dogm�tico.

Julius Moor em �Das Problem des Naturrechts� afirma: �O positivismo jur�dico � uma ideia segundo a qual o direito � prescrito pelo poder dominante na sociedade, num processo hist�rico. Segundo essa concep��o, s� � direito o que o poder dominante determina, e o que determina s� � direito em virtude dessa circunst�ncia�.

A Escola da Exegese desenvolveu um programa original do positivismo. Vencida pelo tempo, defendeu o simbolismo legal. A sua doutrina era a doen�a do c�digo. No dizer de Carnelutti, �� uma identifica��o exagerada ou exasperada do Direito com a lei�. Era a ideia de que o c�digo tinha solu��o para todos os problemas. O direito repousa exclusivamente na lei.

O positivismo jur�dico, que atingiu o seu apogeu no in�cio do S�culo XX, � actualmente uma teoria em franca decad�ncia. Surgiu num per�odo cr�tico da hist�ria do direito natural, durou enquanto foi novidade e entrou em decl�nio quando ficou conhecido em toda a sua extens�o e consequ�ncias. Com a �ptica das ci�ncias da natureza, ao limitar o seu campo de observa��o e an�lise aos factos concretos, o positivismo reduziu o significado humano. O ente complexo, que � o homem, foi abordado como prod�gio da f�sica, sujeito ao princ�pio da causalidade. Em rela��o � justi�a, a atitude positivista � de um cepticismo absoluto. Por consider�-la um ideal irracional, acess�vel apenas pelas vias da emo��o, o positivismo esquece a sua rela��o aos valores. A sua aten��o converge apenas para o ser do Direito, para a lei, independentemente do seu conte�do. Identificando o Direito com a lei, o positivismo � uma porta aberta aos regimes totalit�rios, seja na f�rmula comunista, fascista ou nazista.

O positivismo jur�dico � uma doutrina que n�o satisfaz �s exig�ncias sociais de justi�a. Se, de um lado, favorece o valor da seguran�a, por outro, ao defender a filia��o do direito a determina��es do Estado, mostra-se alheio � sorte dos homens. O direito n�o se comp�e exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jur�dicas t�m sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas n�o se sensibilizaram pelas regras do direito. Dedicaram-se ao real, ao materializado. Os limites concedidos ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e import�ncia que encerra. A lei n�o pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, � uma arma para o bem ou para o mal. Como salientou Carlenutti, assim como n�o h� verdades sem causar erros, n�o h� erros sem alguma parcela de verdade. O m�rito que Carlenutti � ver no positivismo a condu��o da aten��o do analista para a descoberta do Direito natural, como �a observa��o daquilo que se v� � o ponto de partida para chegar �quilo que n�o se v�.

Uma aprecia��o cr�tica do positivismo jur�dico deve distinguir, entre as suas diversas correntes, duas atitudes diferentes. Uma primeira, representada pelos juristas que se limitam ao estudo do direito positivo, sem discutir o problema do seu fundamento. Outra, constitu�da pelos que negam ao direito um fundamento moral, representado pelos conceitos de justi�a ou direito natural, e pretende encontrar uma base exclusivamente f�sica para a ordem jur�dica.

A primeira atitude � v�lida, na medida em que o jurista, como estudioso de uma ci�ncia particular, deixa � filosofia do direito, a discuss�o dos fundamentos da ordem jur�dica.

Aqueles que negam ao direito um fundamento �tico ou moral e pretendem reduzir as bases da ordem jur�dica a um dado positivo, como a coer��o, a vontade geral, a autoridade social etc., na realidade contradizem a sua posi��o positivista e contrariam a verdadeira natureza do direito.

Contradizem sua posi��o positivista, porque em lugar de permanecer no estudo objectivo dos fen�menos, invadem o campo da filosofia e na realidade fazem metaf�sica. Nesse sentido, as discuss�es intermin�veis sobre a natureza da consci�ncia colectiva em Durkheim e nos seguidores da sua doutrina, s�o uma amostra ilustrativa. Com raz�o, observou Jean Brethe de La Gressaye, que os positivistas que s� cr�em nas realidades sens�veis, inventaram o mito da consci�ncia colectiva, fazendo metaf�sica sem o saber. Da mesma forma, na doutrina de Kelsen, todas as normas do sistema jur�dico s�o hierarquicamente subordinadas � norma constitucional, e esta a uma norma hipot�tica ideal, que se encontra arrancada da sociedade e expressa pelo poder p�blico. Esse positivismo acaba por basear todo o direito n�o num facto positivo, mas numa norma, hipot�tica e vaga.

Al�m disso, essas correntes contrariam a verdadeira natureza da ordem jur�dica, na medida em que reduzem o direito � for�a. Negar � ordem jur�dica o seu fundamento na justi�a e nas exig�ncias da natureza humana significa reduzir o direito a um simples produto da for�a dominante no meio social, seja ela a vontade de um chefe, a delibera��o de um �rg�o legislativo ou judicial, dotado de poder coercitivo, ou mesmo a opini�o da maioria.

Preceitos arbitr�rios e violentos, atentados � dignidade humana como os praticados nos campos de concentra��o e julgados pelo Tribunal de Nuremberga, seriam juridicamente inatac�veis se o direito se reduzisse a um imperativo da for�a coercitiva da sociedade.

O direito pode ser concebido sob uma forma abstracta, um ideal de perfei��o. Os homens est�o continuamente insatisfeitos com a situa��o em que se encontram e a sua aspira��o � melhor�-la.

PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO III

Tue, 11 Jul 2006 10:33:07 GMT

Usucapi�o (art. 1287):

Aquisi��o da titularidade do direito de propriedade sobre certa coisa, resultante do facto continuado de algu�m, que n�o � o verdadeiro propriet�rio, se comportar como tal e ser tido como propriet�rio pela generalidade dos membros da comunidade em que se insere.

Prescri��o e caducidade (art.298):

Determina a extin��o de um direito pelo n�o exerc�cio do direito durante um determinado tempo.

Haver� nestes tr�s casos uma viola��o � justi�a, princ�pio primordial do Direito?

N�o, sem seguran�a jur�dica n�o pode existir justi�a. N�o � poss�vel o Direito consagrar solu��es justas sem que exista paz social, estabilidade das situa��es jur�dicas, previsibilidade dos efeitos jur�dicos dos diversos comportamentos e protec��o de valores fundamentais da pessoa humana perante o Estado. A seguran�a jur�dica �, deste modo, uma exig�ncia da pr�pria justi�a. Sem seguran�a n�o � poss�vel caminhar no sentido da justi�a. Assim, os valores da justi�a n�o s�o antin�micos, mas sim complementares.

Assim pode-se afirmar que a justi�a � o fim primordial do Direito. No entanto, ela n�o pode ser atingida sem seguran�a jur�dica.

Norma jur�dica

O Direito enquanto ordem normativa tem de ter normas que regem o comportamento dos Homens.

Normas� Preceito que visa ordenar a conduta do Homem em sociedade e que possui determinadas caracter�sticas e estrutura.

Estruturada Norma Jur�dica

Estatui��o:

Estabelece as consequ�ncias jur�dicas produzidas pela verifica��o da previs�o.

Previs�o:

Consiste na descri��o da situa��o de facto que, a verificar-se efectivamente, produz certas consequ�ncias jur�dicas (prev� a situa��o).

Por exemplo:

Art. 130 do C�digo Civil: "Aquele que perfizer 18 anos de idade adquire plena capacidade de exerc�cio de direito, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens".

Previs�o�Aquele que fizer 18 anos de idade.

Estatui��o�Adquire plena capacidade de exerc�cio de direitos, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens.

N�1 do Art.284 da Constitui��o Portuguesa: "A Assembleia pode rever a Constitui��o decorridos 5 anos sobre a data da publica��o da �ltima lei de revis�o ordin�ria".

Previs�o� Se j� tiver decorrido 5 anos sobre a data de publica��o da �ltima lei de revis�o ordin�ria

Estatui��o �A Assembleia da Rep�blica pode rever a Constitui��o.

Art.122 do C�digo Civil: "� menor quem n�o tiver completado 18 anos de idade".

Previs�o�Quem n�o tiver completado 18 anos

Estatui��o� � menor

Caracter�sticas da Norma Jur�dica

Abstrac��o:

Respeita um n�mero indeterminado de casos que s�o previstos de forma n�o individualizada.

Generalidade:

Visa uma categoria mais ou menos ampla de pessoas e n�o destinat�rios singularmente determinados.

A generalidade n�o implica a pluralidade: a norma pode ser geral sem ser plural, apenas se podendo aplicar, em cada momento, a uma pessoa. Tomemos por exemplo a al�nea b) do artigo 134.� da Constitui��o da Rep�blica Portuguesa que diz que compete ao Presidente da Rep�blica, promulgar e mandar publicar leis etc. Considera-se que s� pode haver, de cada vez, um Presidente da Rep�blica do estado Portugu�s, logo a norma s� se aplica, em cada momento a uma pessoa, n�o sendo portanto plural. No entanto, � tamb�m geral visto que o destinat�rio � definido de forma n�o individualizada. A norma n�o se aplica ao Presidente A ou B, mas sim a qualquer pessoa que venha a ocupar tal cargo.

A situa��o em que se encontram as normas que, embora sendo gerais, apenas tem um destinat�rio de cada vez, � designada de generalidade vertical ou sucessiva.

Por outro lado existem preceitos que, embora � primeira vista pare�am ter a caracter�stica de generalidade, s�o na realidade preceitos individuais, independentemente da sua aplicabilidade simult�nea a uma pluralidade de sujeitos. Esta situa��o � designada de generalidade aparente.

Tipos de Normas Jur�dicas

- Imperativa � quando a sua estatui��o imp�e uma determinada conduta, a qual por haver de ser obrigatoriamente seguida, constitui um dever. Quando a conduta imposta se traduz numa ac��o, a norma � perceptiva. Quando, pelo contr�rio, se traduz numa omiss�o, a norma � proibitiva.

- Permissivas � aquela cuja estatui��o consagra uma permiss�o.

- Supletivas � Aquela que apenas se aplica quando as partes n�o tenham regulado a situa��o.

Tipos de san��es Jur�dicas

A ordem jur�dica visa levar os destinat�rios das normas ao efectivo cumprimento das mesmas (ordens imperativas). No entanto, estes destinat�rios sendo dotados de vontade, podem optar pelo incumprimento das normas. Assim a necessidade de recurso � san��o para levar os sujeitos a optar pelo cumprimento das normas em detrimento do seu incumprimento.

As san��es podem ser:

� Compuls�rias � s�o aquelas que pretendem levar o infractor a cumprir a norma violada, adoptando a conduta que a norma lhe impunha.

� Reconstitutiva � Com esta esp�cie de san��es pretende-se satisfazer especificamente o interesse do lesado com a viola��o da norma. Tal pode ser atingido por um dos seguintes meios: restabelecendo a situa��o que existiria se n�o tivesse havido viola��o, fazendo cumprir, embora tardiamente, norma violada; criando uma situa��o juridicamente igual � que existiria se n�o tivesse havido viola��o. Surgem assim 3 tipos de san��es reconstitutivas:

� Reconstitui��o in natura � Rep�e-se a situa��o espec�fica a que se teria chegado se a norma, em vez de ter sido violada, tivesse sido cumprida. Se por exemplo: o Ant�nio, roubar uma jarra a Bento. Bento poder� obrigar Ant�nio a devolver-lhe a jarra.

� Execu��o espec�fica � Pretende levar o infractor a cumprir a norma, s� que pode n�o ser o pr�prio devedor a realiza-la mas outrem por ele, o tribunal. Exemplo: Carlos est� obrigado a entregar um livro a Duarte. Se n�o o fizer, Duarte pode recorrer a Tribunal fazendo com que este apreenda o livro e lho entregue.

� Indemniza��o espec�fica � Nesta situa��o j� n�o � poss�vel, nem reconstituir a situa��o em esp�cie, nem levar ao cumprimento da presta��o devida. No entanto ainda � poss�vel repor a situa��o utilizando um bem igual ao que sofreu o dano causado pelo n�o cumprimento da norma. Exemplo: se a Isabel quebrar uma jarra, fica obrigada a comprar outra igual.

� San��es compensat�rias � Quando perante a viola��o de uma norma, se verifica que a san��o reconstitutiva n�o � poss�vel, n�o � equitativa ou, pelo contr�rio, n�o � suficiente. A san��o compensat�ria opera atrav�s da indemniza��o pelos danos causados, pelo que o violador da norma fica obrigado a indemnizar os preju�zos causados pela sua actua��o. Exemplo: se n�o existir no mercado outra jarra igual � que a Isabel partiu esta ter� de pagar o valor da jarra em causa (reintegra��o por equivalente pecuni�rio). Ou ent�o se a jarra tinha um enorme valor sentimental para a Joana, a indemniza��o paga por Isabel apenas serviria para compensar o dano sofrido, para minorar o preju�zo com a perda da jarra. N�o colocaria Joana numa situa��o sequer equivalente �quela em que se encontrava antes de Isabel ter partido a jarra.

� San��es punitivas � t�m como fun��o castig�-lo em virtude da viola��o da norma. O mal imposto pelas san��es punitivas denomina-se pena.

� San��es preventivas � Pretendem prevenir a pr�tica de futuras infrac��es.

Fontes de Direito

Fontes de direito em sentido t�cnico-jur�dico s�o os modos de forma��o e revela��o da norma jur�dica. Assim s�o considerados fontes de Direito:

v Lei

v Costumes

v Jurisprud�ncia

v Doutrina

Fontes imediatas de direito � as que tem for�a vinculativa pr�pria, sendo modos de forma��o das normas jur�dicas. Inserem as leis e o costume.

Fontes mediatas de Direito � N�o tendo for�a vinculativa pr�pria, s�o contudo importantes visto que s�o os modos de revela��o das normas jur�dicas. Enquadram-se neste grupo a jurisprud�ncia e a doutrina.

Lei

Lei - s�o as normas jur�dicas deliberadamente criadas e impostas na sociedade por uma autoridade com poder para o fazer.

Lei em sentido amplo � abrange qualquer norma jur�dica

Lei em sentido restrito � Norma jur�dica emanada pela Assembleia da Rep�blica.

Tipos de leis:

1. Constitui��o � Lei fundamental do Estado, que fixa os grandes princ�pios da organiza��o politica e da ordem jur�dica em geral, e os direitos e deveres fundamentais dos cidad�os.

2. Normas internacionais � Acordos que os Estados celebram entre si.

3. Leis da Assembleia da Rep�blica � Normas jur�dicas emanadas pela Assembleia da Rep�blica no �mbito da sua compet�ncia.

Compet�ncia legislativa da Assembleia da Rep�blica:

� Compet�ncia absoluta (art. 164 CRP) apenas a Assembleia da Rep�blica pode legislar sobre estas mat�rias.

� Compet�ncia relativa (art. 165 CRP) pode legislar sobre estas mat�rias a Assembleia da Rep�blica e o Governo, desde que autorizados pela Assembleia da Rep�blica.

4. Decretos-leis do Governo � Normas jur�dicas emanadas do Governo no �mbito da respectiva compet�ncia.

Compet�ncia legislativa do Governo:

� Compet�ncia exclusiva sobre as mat�rias do art. 198, n� 2 CRP.

� Compet�ncia concorrente com a Assembleia da Republica sobre as restantes mat�rias, desde que n�o sejam da compet�ncia exclusiva da Assembleia da Republica.

5. Regulamentos � Normas jur�dicas que visam tornar poss�vel a execu��o pr�tica de outras normas jur�dicas. A compet�ncia regulamentar pertence exclusivamente ao Governo.

Esp�cie de regulamentos:

� Decretos Regulamentares

� Resolu��o do Conselho de Ministros

PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO VIII

Tue, 11 Jul 2006 10:12:49 GMT

Quem pode efectuar a presta��o � art. 767 � A presta��o pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiros, interessado ou n�o no cumprimento da obriga��o.

A quem deve ser feita a presta��o � Em regra, de acordo com o art. 769 a presta��o deve ser feita ao credor ou ao seu representante (legal ou volunt�rio). Salvo as excep��es presentes no art. 770.

Lugar do cumprimento � art. 772 CC, na falta de estipula��o ou disposi��o especial da lei, a presta��o deve ser efectuada no lugar do domic�lio do devedor. Casos especiais (art. 773 ss): cl�usulas contratuais ou normas legais que estipulem locais diversos para o cumprimento de determinada modalidade de obriga��es.

Tempo do cumprimento � De acordo com o art. 777 h� dois tipos de obriga��es, no que diz respeito ao prazo:

� Obriga��es puras (n� 1 art.777) � aquelas que n�o est�o sujeitas a qualquer prazo de cumprimento. Neste caso o credor pode exigi-las e o devedor pode cumpri-las a qualquer momento. Pode fazer atrav�s:

o Interpela��o: acto pelo qual o credor exige do devedor o cumprimento da obriga��o.

o Judicial: feita por interm�dio dos tribunais.

o Extrajudicial: Feita pelo pr�prio credor (atrav�s de carta dirigida ao devedor).

� Obriga��es a prazo � aquelas que devem ser realizadas num certo prazo ou dia. Nesse caso h� duas possibilidades:

1. Vence-se no prazo.

2. De acordo com o art. 779, o prazo tem-se por estabelecido a favor do devedor, s� este pode antecipar o cumprimento.

No entanto h� excep��es, onde o credor pode exigir o cumprimento antecipado nos casos de perda do benef�cio do prazo pelo devedor:

� Insolv�ncia do devedor (art. 780, n�1).

� Diminui��o das garantias do cr�dito ou n�o presta��o das garantias exigidas (art. 780, n� 1).

� N�o cumprimento de uma das presta��es numa d�vida liquid�vel em presta��es (art. 781). No caso da compra e venda aplica-se o artigo 934 CC, onde a falta de pagamento de uma s� presta��o que n�o exceda a oitava parte do pre�o n�o d� lugar � liquida��o de toda a d�vida restante.

Despesas � art. 878 as despesas adicionais ficam oneradas ao devedor

N�o cumprimento das obriga��es

Existe incumprimento de uma obriga��o sempre que a respectiva presta��o debit�ria deixa de ser efectuada nos termos adequados.

Modalidades de incumprimento:

Quanto � causa:

� Incumprimento imput�vel ao devedor

� Incumprimento n�o imput�vel ao devedor

Quanto ao efeito do incumprimento:

� N�o cumprimento definitivo

� Atraso na presta��o/ mora

� Cumprimento defeituoso

Quanto � causa do incumprimento:

� Incumprimento imput�vel ao devedor art. 798 e segs.: a presta��o n�o foi realizada pelo facto do devedor

� Incumprimento n�o imput�vel ao devedor art. 790 e segs.: o incumprimento resultou de facto do credor, de terceiros ou de circunst�ncia natural ou legal

Quanto ao efeito do incumprimento:

� N�o cumprimento definitivo 790 a 793: ocorre quando a presta��o, que ficou para efectuar na altura exacta, n�o poder� mais s�-lo (mercadoria que � destru�da num inc�ndio), pois tornou-se para sempre irrealiz�vel, merc� da impossibilidade material ou da perda de interesse do credor (noiva que n�o recebe atempadamente o vestido de noiva).

� Mora (ou simples atraso no cumprimento). Por causa de:

� Devedor (804, 2) � convers�o da mora do devedor em n�o cumprimento definitivo (808, 1,2).

� Credor (813 a 816).

� Impossibilidade tempor�ria/ transit�ria (o atraso na realiza��o da presta��o resulta de caso fortuito ou de for�a maior) � 790 a 797.

� Cumprimento defeituoso � a presta��o � realizada mas de forma imperfeita. Exemplo: carro cujo ar condicionado n�o funciona.

As consequ�ncias jur�dicas do incumprimento variam consoante a modalidade de incumprimento em causa:

� Impossibilidade do cumprimento e mora n�o imput�veis ao devedor: art. 790 a 797 CC.

� Falta de cumprimento e mora imput�veis ao devedor: art. 798 a 812 CC.

� Mora do credor: art. 813� a 816 CC.

Consequ�ncia do incumprimento imput�vel ao devedor:

De acordo com o art. 798 CC " o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obriga��o � respons�vel pelo preju�zo que causa o credor.

Abrange quer o incumprimento definitivo quer a mora, quer o incumprimento defeituoso.

N�o cumprimento definitivo:

H� incumprimento definitivo quando:

d Perda de interesse do credor no cumprimento.

d Inobserv�ncia de um prazo suplementar razo�vel fixado pelo credor (art. 808).

Consequ�ncias:

� Responsabilidade civil � direito do credor � indemniza��o dos danos sofridos (art. 801, n� 1 CC).

� No caso dos contratos com contrapresta��es rec�procas: direito � resolu��o do contrato e restitui��o da contrapresta��o (art.801 n�2).

� Havendo apenas impossibilidade parcial de cumprimento: indemniza��o e resolu��o do neg�cio ou cumprimento do que for poss�vel com redu��o da contrapresta��o. (art. 802, n�1 e 2).

Mora do devedor:

H� mora quando (art. 804 e 805 CC):

d O devedor tenha sido interpelado e n�o tenha cumprido ou tenha impedido a sua interpela��o.

d Ou se trate de uma obriga��o a prazo e o cumprimento n�o tenha sido efectuado no prazo.

d Desde que n�o se verifique incumprimento definitivo.

Consequ�ncias:

� N�o extin��o da obriga��o, o devedor permanece vinculado ao cumprimento at� � chamada purga��o da mora.

� Indemniza��o dos preju�zos causados pela mora.

� Possibilidade de convers�o em n�o cumprimento definitivo nos termos do art. 808 CC.

� Risco de perda da coisa corre por conta do devedor (art.807).

Cumprimento defeituoso:

H� cumprimento defeituoso quando:

d O dano n�o resulta aqui da omiss�o ou do atraso do cumprimento, antes dos v�cios ou defici�ncias da presta��o efectuada. Regime consagrado em rela��o a determinados contratos. Exemplo: compra e venda de coisas defeituosas (art. 913 CC).

Consequ�ncias:

� Se o credor recusa a presta��o defeituosa � mora ou incumprimento definitivo.

� Se o credor aceita a presta��o:

� Indemniza��o

� Redu��o da contrapresta��o

� Repara��o ou substitui��o da coisa

� Elimina��o dos defeitos

Garantias

Conjunto de provid�ncias ou meios que est�o � disposi��o do credor, caso o devedor n�o cumpra o contrato.

As garantias dos credores podem ser:

� Garantias gerais reguladas no art. 601 a 622 comuns a todos os credores e consiste na possibilidade de recorrer ao patrim�nio do devedor, caso este n�o cumpra a sua obriga��o.

� Garantias especiais, regulada no art. 623 a 761: que refor�am a garantia geral e que n�o s�o comuns a todas as obriga��es.

As garantias especiais podem ser:

� Pessoais � (art. 623 a 655) onde outras pessoas para al�m do devedor, ficam respons�veis com os seus patrim�nios pelo cumprimento da obriga��o. Destacam-se:

o Fian�a (627 a 655) - um terceiro assegura com o seu patrim�nio o cumprimento da obriga��o alheia, ficando pessoalmente respons�vel perante o respectivo credor. No entanto aqui predomina um principio o beneficio da execu��o pr�via �que diz que s� pode ser exigida o cumprimento do fiador desde que o devedor n�o cumpra nem possa cumprir a obriga��o a que est� adstrito. O benef�cio traduz-se no direito do fiador de recusar o cumprimento enquanto n�o estiverem executados todos os bens do devedor principal.

� Reais � Aquela atrav�s da qual o credor adquire o direito de se fazer pagar, com prefer�ncia a quaisquer outros credores, pelo valor ou pelos rendimentos de certos bens do pr�prio devedor ou de terceiros. Destacam-se:

o Hipoteca (686 a 732)

o Penhor (666 a 785)

PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO VII

Tue, 11 Jul 2006 10:10:20 GMT

� Se existe sinal (art.440, 441 CC):

� Se for o vendedor que n�o cumpre ele ter� de pagar o dobro do sinal (art.442 CC); se for o comprador que n�o cumpre ele perde o direito ao sinal ou,

� Valoriza��o da coisa a que se refere o contrato prometido+ sinal ou pre�o j� pago (442/2/2� parte)

Exemplo: contrato de promessa de compra e venda dum pr�dio no valor de 200000�, com sinal de 10000�. No entanto o pr�dio valoriza 100000�. O Direito consagra que o comprador tem duas hip�teses: 1� hip�tese recebe 20000� de indemniza��o, 2� hip�tese ganha 110000�.

� Se n�o existe sinal concede-se uma indemniza��o no valor dos danos sofridos (art. 830; 801,2, 808,2).

Como garantia dos direitos atribu�dos em virtude do incumprimento do contrato promessa, existe ainda para o contraente n�o faltoso a quem tenha sido transmitida a coisa objecto do contrato prometido o direito de reten��o sobre ela (art. 755/ 1 /f /CC).

Efic�cia real dos contratos promessa

Atribuir ao contrato-promessa efic�cia geral significa atribuir-lhe efic�cia perante terceiros, e n�o apenas entre as partes dos contratos, (art. 413� CC).

H� sempre o risco de uma das partes violar o contrato celebrado. Na compra e venda, por exemplo, o comprador n�o pode fazer nada pois a coisa n�o � sua, no entanto se tiver efic�cia real, a venda a terceiros, que n�o seja � pessoa prometida, j� n�o � eficaz.

A forma de atribui��o de inefic�cia real ser� a declara��o expressa em documento escrito e respectiva inscri��o no registo. Raz�o: publicidade.

Se o promitente vendedor vender o bem a terceiro, o promitente-comprador mant�m ainda a possibilidade de execu��o espec�fica do contrato-promessa.

2� Fonte de obriga��o: Responsabilidade

Ilicitude (contrariedade ao Direito)	Responsabilidade jur�dica	San��o jur�dica
Criminal	Responsabilidade penal/criminal	Punitivas que podem ser pessoais (pena de pris�o) ou patrimoniais (pena de multa)
Contra-ordena��o	Responsabilidade contra-ordenacional	Punitivas que podem ser san��es patrimoniais (coimas)
Disciplinar	Responsabilidade disciplinar	Punitivas que podem ser san��es pessoais (expuls�o, suspens�o e admoesta��o)
Civil	Responsabilidade civil	Indemniza��es que podem ser san��es patrimoniais (reconstitutivas ou compensat�rias)

Invalidades � Se um contrato for celebrado contra a lei, estabelece-se como consequ�ncia que esse contrato n�o produza os efeitos que as partes pretendem, sendo portanto inv�lido.

H� dois tipos de invalidades consoante a maior ou menor gravidade das viola��es:

1. Nulidade

2. Anulabilidade

De acordo com o art. 294, em regra aplica-se a nulidade, no entanto h� excep��es onde se aplica a anulabilidade.

Nulidade � V�cio que atinge os contratos e que n�o pode ser sanado assim quando se declarar a nulidade de um contrato, o neg�cio deixa de ter efeito desde que foi criado.

Os contratos nulos prejudicam o interesse p�blico logo s�o mais graves.

De acordo com o art. 286 CC, qualquer interessado ou o pr�prio tribunal, por sua livre iniciativa, pode declarar a nulidade de determinado contrato n�o sendo estabelecido nenhum prazo para o efeito. Exemplo: art. 875 � compra e venda de um im�vel sem ser celebrada escritura p�blica.

Anulabilidade �V�cio que atinge os contratos e que pode ser sanado, se n�o for declarado v�lido pela parte interessada dentro de um ano.

Os contratos anul�veis prejudicam apenas a pr�pria pessoa que celebrou o contrato, logo s�o menos graves. De acordo com o art. 287 CC, s� poder� pedir a anulabilidade, aquele cujo interesse a lei quis tutelar ao estatuir que determinado neg�cio jur�dico � anul�vel. Pretende portanto proteger os interesses de um dos intervenientes da rela��o jur�dica.

Relativamente ao prazo, temos de distinguir entre duas situa��es:

c Se o neg�cio est� cumprido, de acordo com o art. 287/1CC, a anulabilidade s� pode ser arguida dentro do prazo de um ano. Se aquele que tem legitimidade par o fazer, n�o pedir a anulabilidade de determinado acto, passado um ano, o contrato convalida-se.

c Se o neg�cio n�o est� cumprido, de acordo com o art. 287/2CC, a anulabilidade pode ser arguida a qualquer altura.

H� 3 hip�teses perante um neg�cio inv�lido:

1. Anula��o do neg�cio

2. Confirma��o do neg�cio � O artigo 288 CC permite que aquele que tem legitimidade para pedir a anula��o do contrato, queira mant�-lo, pelo que confirma a sua vontade dentro do prazo para anula��o.

3. Convalida��o do neg�cio por omiss�o � passado 1 ano, se a anula��o do contrato n�o tiver sido arguida, ele passa a ser v�lido e imposs�vel de ser anul�vel.

A nulidade e a anulabilidade t�m efic�cia retroactiva (art. 289, n�1 CC) porque ao serem decretados, n�o s� o neg�cio jur�dico deixa, a partir de ent�o, de produzir efeitos, como ainda se apagam os efeitos jur�dicos por ele produzidos desde a sua celebra��o e at� esse momento, procura-se portanto repor a situa��o que existiria se o contrato n�o tivesse sido celebrado.

O fim da responsabilidade civil � reparar um dano causado a outrem.

A responsabilidade civil � diferente de responsabilidade penal.

Enquanto a responsabilidade civil visa a repara��o patrimonial de um dano privado, no interesse directo do lesado; a responsabilidade penal visa punir os autores de factos que atingem a ordem social.

A responsabilidade civil pode-se dividir:

� Responsabilidade civil contratual � resulta do n�o cumprimento das obriga��es de uma das partes do contrato. art. 798

� Responsabilidade extracontratual � Resulta da viola��o de um dever geral, ou seja de um daqueles deveres de absten��o impostos a todas as pessoas. art. 483

A responsabilidade civil pode-se dividir tamb�m, em:

� Responsabilidade por factos il�citos � aquele que com dolo violar o direito de outrem fica obrigado a pagar uma indemniza��o ao lesado. (art. 483).

� Responsabilidade objectiva e pelo risco � mesmo que n�o se tenha culpa tem-se a responsabilidade civil de indemnizar outrem. Geralmente s� h� lugar a responsabilidade civil quando h� culpa ou mera culpa. Contudo h� certas actividades que n�o s�o 100% seguras e de apesar de n�o se ter culpa pode causar danos a outrem. (exemplo: obras, animais, condu��o rodovi�ria).

� Responsabilidade por factos l�citos danosos � pr�tica de um acto, que obriga, no entanto, o seu autor a reparar o preju�zo que porventura tenha causado a terceiros.

Requisitos para haver responsabilidade:

� Facto il�cito.

� Culpa � a viola��o de um direito de outrem est� ligada a uma pessoa que tenha agido com culpa.

� Dolo (com inten��o).

� Neglig�ncia (sem inten��o).

Excep��es: responsabilidade pelo risco e por factos l�citos.

� Dano � O facto il�cito causou dano ou preju�zo a algu�m.

� Nexo e causalidade entre facto e dano � liga��o entre o facto e dano, de modo a concluir-se que o facto constitui a causa do dano.

Obriga��o de indemnizar

De acordo com o art. 562 CC, em regra, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situa��o que existia, se n�o se tivesse verificado o evento que obriga � repara��o.

Quando isto n�o � poss�vel deve-se indemnizar em dinheiro, artigo 566, 1.

A indemniza��o tem, portanto, por finalidade reparar um dano.

Dano � ofensa de bens ou de interesses alheios protegidos por ordem jur�dica. Estes podem ser:

� Patrimoniais � Danos suscept�veis de avalia��o pecuni�ria.

� N�o patrimoniais � Resultam da ofensa de bens insuscept�veis de avalia��o econ�mica (ex. vida, honra, bem estar).

De acordo com o art. 563 a obriga��o de indemniza��o s� existe em rela��o aos danos que o lesado provavelmente n�o teria sofrido se n�o fosse a les�o:

� Quer patrimoniais, quer n�o patrimoniais.

� Quer o preju�zo imediato sofrido pelo lesado (danos emergentes), quer os benef�cios que ele deixou de obter em consequ�ncia da les�o (lucro cessante), art. 564, n�1 CC.

Para tal o c�lculo da indemniza��o em dinheiro ser� calculada pela teoria da diferen�a: a indemniza��o em dinheiro tem como medida a diferen�a entre a situa��o patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se n�o existisse danos. (art. 566, 1 CC).

Cumprimento e n�o cumprimento da obriga��o

Art. 762- 789

Art. 790- 816

No��o de cumprimento � art. 762, 1 CC � O devedor cumpre a obriga��o quando realiza a presta��o que est� vinculada.

PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO VI

Tue, 11 Jul 2006 10:06:52 GMT

Gratuitos � Contrato do qual derivam vantagens para uma s� das partes (doa��o).

Onerosos � Contrato do qual derivam vantagens para ambas as partes (ex. compra e venda).

Comutativos � As vantagens para cada uma das partes est�o determinadas no momento do contrato.

Aleat�rios � As vantagens atribu�das a cada uma das partes depende de um facto futuro e incerto. Ex. contrato de seguro de vida art. 425, jogo de aposta art.1245�.

T�picos ou nominativos � Os que a lei expressamente prev� e disciplina. (art. 874- contratos compra e venda)

At�picos ou inominados � Os que as partes criam fora dos modelos previstos pela lei.

Princ�pios gerais dos contratos

1) Princ�pio da liberdade contratual � Liberdade que possuem os sujeitos negociais de celebrar ou n�o os contratos que entenderem e de fixar o respectivo conte�do. Pressup�e:

� Liberdade de celebra��o � ningu�m pode ser obrigado a contratar ou a deixar de contratar.

� Liberdades de estipula��o � as partes podem determinar o conte�do desde que n�o atentem � ordem p�blica e aos bons costumes. (art. 280 CC).

� Liberdade para escolher o tipo de contratos que querem, a saber:

� T�pico

� Misto

� At�pico

Este princ�pio est� consagrado no art. 405 CC.

2) Principio da boa-f� � Pro�be as condutas que se caracterizem por falta de informa��o ou que sejam desleais. Exige que as partes actuem de boa-f�, durante as v�rias fases de exist�ncia de um contrato:

� Fase de forma��o (art.227, n�1)

� Fase de integra��o (art.239)

� Fase de execu��o (art. 762, n�2)

Este princ�pio � especialmente importante nos casos dos contratos com um processo de negocia��o demorado.

Durante a negocia��o de um contrato, cabe aos contraentes respeitar certos deveres impostos pela lealdade e boa-f�, sob pena de obriga��o de indemnizar.

Exemplo: O dever de n�o come�ar negocia��es que se saibam de antem�o condenadas ao malogro ou � celebra��o de um neg�cio que n�o seja v�lido, o dever de n�o abandonar arbitrariamente as negocia��es encetadas, o dever de comunicar � outra parte algum motivo de nulidade do neg�cio.

3) Princ�pio da consensualidade (liberdade de forma) � Princ�pio segundo o qual, em regra, a celebra��o dos contratos n�o carece de qualquer forma especial, basta o acordo de vontades (art.219 CC- liberdade de forma). A estes contratos chama-se contratos consensuais.

H� excep��es: os chamados contratos formais ou solenes, como por exemplo, a compra e venda de im�veis, art. 875 CC.

4) Princ�pio da for�a vinculativa � Princ�pio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos na integra, s� podendo modificar-se ou extinguir-se por m�tuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei (art. 406, n�1 CC).

Excep��es:

� Possibilidade de resolu��o � que admite que se houver altera��o das circunst�ncias, uma das partes pode alterar os contratos. Exemplo: art. 437.

� Possibilidade de revoga��o � que acaba com os efeitos do contrato para o futuro, ou seja tudo o que foi feito at� ali � v�lido, no futuro j� n�o �. Exemplo: art. 265 n�2, CC

� Possibilidade de den�ncia dos contraentes � manifesta��o de vontade de uma das partes, dirigidas � n�o renova��o dos contratos, em contratos de presta��o duradouros. Exemplo: contrato de arrendamento, o inquilino pode quando quiser denunciar o contrato de arrendamento para o futuro.

Contratos especiais

1� Contratos de ades�o e cl�usulas contratuais gerais

Cl�usulas contratuais gerais � cl�usulas inseridas em contratos que s�o elaboradas sem pr�via negocia��o individual, e que os proponentes, ou destinat�rios indeterminados se limitam a subscrever ou a aceitar.

As cl�usulas s�o, assim:

⁂ Pr� elaboradas

⁂ R�gidas � n�o podem ser alteradas

⁂ Indeterminadas � para qualquer pessoa

Os contratos de ades�o s�o assim aqueles contratos celebrados com recurso �s cl�usulas contratuais gerais. Exemplo: ap�lice de seguros, contratos do g�s etc.

Ou seja os contratos de ades�o caracterizam-se pelo facto de serem organizados de antem�o e unilateralmente por uma das partes (proponente), que oferece ao p�blico um modelo negocial uniforme e padronizado. Pelo que a outra parte fica confinada a uma aceita��o ou rejei��o, sem possibilidade de debate. De um modo geral, estes contratos apresentam grandes vantagens para os proponentes, uma vez que os aceitantes s�o obrigados a aceitar, n�o tendo hip�tese de negocia��o.

Por essa raz�o, estabeleceu-se limites a estes contratos, de forma a evitar cl�usulas abusivas. Estas limita��es est�o presentes no decreto-lei 446/85 de 25 de Outubro:

{ Artigo n�1 do DL � �mbito de aplica��o: cl�usulas contratuais gerais e cl�usulas contratuais individualizadas.

{ Artigo n�5 a 9� DL � Regras pr�-negocias a respeitar sob pena de exclus�o das cl�usulas dos contratos. Ou seja se as cl�usulas n�o respeitarem estes artigos, podem ser exclu�das:

� Artigo 5 � dever de comunica��o

� Artigo 6 � dever de informa��o

� Artigo 7 � Cl�usulas prevalentes

Consequ�ncia da ades�o a cl�usulas proibidas (art. 12 e 13 DL.)

O Direito distingue dois tipos de cl�usulas proibidas:

l Nas rela��es com os empres�rios

l Nas rela��es com consumidores finais

Cl�usulas proibidas (art.15 DL):

	Rela��o entre empresas	Rela��o entre empresas e consumidores
Cl�usulas absolutamente proibidas	18�	18�, 21�
Cl�usulas relativamente proibidas	19�	19�, 22�

De acordo com o art. 12 e 13, a celebra��o de um contrato com uma cl�usula proibida implica que essa cl�usula seja nula, n�o produzindo efeitos. Ou seja o contrato mant�m-se mas sem essa cl�usula proibida.

Tutela dos interesses quando as cl�usulas s�o nulas:

l Pode-se instaurar uma ac��o em tribunal, para este declarar que a cl�usula � nula, art. 24 DL.

l Ac��o inibit�ria, ou seja proposta por ac��o de associa��es de defesa dos consumidores que procura proteger todos os consumidores futuros, de forma a proibir a empresa de utilizar essas cl�usulas proibidas. (art. 25)

2.� Contratos promessa (art. 410 a 413�)

Acordo atrav�s do qual ambas as partes ou apenas uma delas se obrigam � futura celebra��o de um contrato (compra e venda, arrendamentos, etc.).

Muitas raz�es se mostram suscept�veis de justificar a conclus�o de um contrato promessa. Por exemplo: quando uma das partes n�o disponha, desde logo, da soma ou de outros meios necess�rios para o contrato prometido, ou n�o tenha tomado uma �ltima decis�o etc.

O contra promessa justifica-se:

� Incerteza de querer o bem

� N�o h� disponibilidade financeira no momento

H� dois tipos de contrato-promessa:

※ Bilaterais � As duas partes vinculam-se � celebra��o do contrato

※ Unilateral � S� uma das partes se vincula � celebra��o do contrato definitivo.

Forma:

H� liberdade da forma do contrato-promessa (art. 219 CC e 410, n� 1 CC).

H� excep��es � liberdade da forma:

v 410, n� 2 CC: Sempre que para o contrato definitivo for exigida forma escrita, ent�o o contrato promessa tamb�m ter� de ser escrito e assinado pelas partes.

v 410, n� 3 CC: Quando o contrato tenha por objecto a transmiss�o de direitos de propriedade sobre im�veis (edif�cios ou uma frac��o aut�noma), exige-se o reconhecimento de assinaturas, e a certifica��o pelo not�rio da exist�ncia de licen�a, de forma a proteger o comprador.

Quando n�o � cumprido o contrato - promessa, o que sucede?

O incumprimento do contrato-promessa encontra-se submetido ao regime geral do n�o cumprimento das obriga��es.

O promitente n�o faltoso pode:

↯ Recorrer � execu��o especifica, de acordo com o art. 830, n�1: "Se algu�m se tiver obrigado a celebrar certo contrato e n�o cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conven��o em contr�rio, obter senten�a que produza os efeitos da declara��o negocial do faltoso, sempre que a isso n�o se oponha a natureza da obriga��o assumida". Ou seja, o promitente vai a tribunal, e pede uma senten�a que substitui a escritura p�blica de compra e venda.

Excep��es:

� Quando a isso se op�e a natureza da obriga��o assumida (ou seja � imposs�vel obrigar uma pessoa a prestar um servi�o, se ela n�o o quiser fazer)

� 830 N�2 e 440� CC quando as partes expressamente afastam a possibilidade de execu��o espec�fica. No entanto, � imposs�vel afastar o recurso � execu��o espec�fica em caso de promessas respeitantes a contratos onerosos de transmiss�o ou de constitui��o de direitos reais sobre edif�cios ou suas frac��es aut�nomas (art. 830, n.� 3 CC).

� Quando a coisa objecto do contrato prometido tenha sido transmitido a terceiros. Excep��es: atribui��o de efic�cia real ao contrato-promessa.

... Resolu��o � Em vez de execu��o especifica, pode o contraen

PRINC�PIOS FUNDAMENTAIS DE DIREITO V

Tue, 11 Jul 2006 10:04:11 GMT

Sujeitos

S�o as entidades suscept�veis de serem titulares de rela��es jur�dicas.

Para poder actuar na vida jur�dica o ser humano e as organiza��es tem de ter personalidade jur�dica.

O Direito regula a vertente jur�dica da vida do Homem em sociedade, basicamente atrav�s da atribui��o a uns de direitos, e a adstri��o de outros a vincula��es. � a personalidade jur�dica que permite ao ser humano ser detentor desses direitos e obriga��es.

A personalidade jur�dica � a susceptibilidade de ser titular de direitos e de estar adstrito a vincula��es.

A personalidade jur�dica:

1. � um conceito qualitativo, ou se tem ou n�o se t�m.

2. Quem n�o tiver personalidade jur�dica n�o pode ser titular de qualquer direito em sentido subjectivo, nem estar adstrito a qualquer vincula��o.

3. � uma qualidade atribu�da pelo Direito, o qual poder� decidir, quem ou o qu�, ter� personalidade jur�dica.

Existem dois tipos de pessoas jur�dicas:

{ Pessoas singulares (seres humanos)

{ Pessoas colectivas (organiza��es)

Pessoas singulares

Pessoa singular � todo e qualquer ser humano, desde o nascimento (art.� 66, n�1) at� � morte (art.68, n�1 CC).

O facto de toda a pessoa humana ser pessoa jur�dica, isto �, de ter personalidade jur�dica, imp�e que lhe sejam atribu�do um conjunto de direitos, que n�o s� traduzem o conte�do m�nimo da pr�pria no��o de personalidade jur�dica, como tamb�m s�o exig�ncias da dignidade da pessoa humana. Tratam-se dos direitos de personalidade.

Estes direitos est�o consagrados no c�digo Civil (art. 70 e segs.) e na Constitui��o da Rep�blica (art. 24 e segs.) e definem-se como os poderes jur�dicos pertencentes a todas as pessoas por for�a do seu nascimento, e que se imp�e ao respeito de todas as outras, incidindo sobre os v�rios modos de ser f�sicos ou morais da sua personalidade.

Exemplos:

� Direito � vida (art.24 CRP)

� Direitos � integridade (art. 25 CRP)

� Direito ao nome (art.72 CC)

� Direito � liberdade (art. 27 CRP)

Caracter�sticas:

� Absolutos � Visto que se imp�e ao respeito de todos

� N�o patrimonial � Visto que n�o s�o qualific�veis em dinheiro, embora a viola��o desse direito possa implicar uma repara��o monet�ria

� Indispon�veis � Visto que o seu titular n�o pode dispor deles livremente, pelo que n�o pode renunciar ou limita-los.

� Intransmiss�vel � Visto que o seu titular n�o os pode transmitir a outrem, nem em vida nem por morte.

Pessoas colectivas

Para al�m do ser humano, pessoa jur�dica por natureza, h� outra realidade a que o Direito atribui personalidade jur�dica: �s pessoas colectivas.

Pessoas colectivas s�o as organiza��es destinadas � prossecu��o de interesses colectivos, a que a ordem jur�dica atribui personalidade jur�dica.

Ex. sociedades comerciais, clubes de futebol, associa��es recreativas

A raz�o pelo qual o Direito decidiu atribuir personalidade jur�dica a estas organiza��es e n�o apenas aos seres humanos prende-se com a incapacidade do homem, como ser individual, de prosseguir certos interesses de maior dimens�o e dura��o limitada. A figura da pessoa colectiva est� consagrada no artigo 12, n�2 CRP.

Tipos de pessoas colectivas (quanto ao substrato):

� Funda��es � formada por patrim�nio que tem como destino o fim estabelecido pelo seu criador.

� Associa��es � Formado por um conjunto de pessoas, que dirigem a associa��o

� Com fim lucrativo � sociedades civis ou comerciais

� Sem fins lucrativos � associa��es em sentido restrito

Capacidade jur�dica de gozo e de exerc�cio

Depois de se definir quem pode ser considerado pessoa jur�dica, importa agora saber quais os direitos e vincula��es de que uma pessoa pode ser titular e a que pode ficar adstrita, e ainda como os pode actuar. H� assim necessidade de estudar um outro conceito jur�dico fundamental, para al�m da personalidade jur�dica, o conceito de capacidade jur�dica.

O conceito de personalidade jur�dica � um conceito qualitativo, que se traduz numa qualidade que se tem ou n�o t�m, aplicando-se a todas as pessoas e consiste na titularidade de direitos e adstri��es de vincula��es.

No entanto, individualmente nem todos t�m exactamente os mesmos direitos. Por exemplo: um estrangeiro n�o se pode candidatar a Presidente da Rep�blica portugu�s, mas os portugueses podem. Assim surge o conceito quantitativo de capacidade jur�dica que se desdobra:

l Capacidade de gozo � Aptid�o para se ser titular de um conjunto mais ou menos alargado de direitos. Como regra, o ser humano tem capacidade de gozo plena (art. 67 CC), no entanto h� excep��es: � o caso dos estrangeiros que n�o t�m capacidade de gozo de alguns direitos pol�ticos. As pessoas colectivas possuem apenas uma capacidade espec�fica de gozo Principio da especializa��o�a capacidade de gozo das pessoas colectivas � limitada aos direitos e vincula��es limitadas aos direitos e vincula��es adequados aos interesses que prosseguem art. 160, n�2 CC)

l Capacidade de exerc�cio � Conjunto de direitos que a pessoa pode exercer pessoal e livremente. Como regra as pessoas singulares t�m capacidade de exerc�cio. No entanto h� excep��es:

� Menores de 18 anos n�o emancipados pelo casamento (art. 123 e 132 CC).

� Interditos e inabilitados: pessoas a quem uma senten�a judicial, provocada pelas condi��es dos art.� 138 e 152.� do CC, limita a capacidade de exerc�cio.

Note-se que as pessoas s� podem ser consideradas interditas ou inabilitadas, ap�s uma senten�a que o considere incapaz.

N�o podendo exercer os seus direitos, para que n�o haja viola��o destes criou-se os meios de suprimento:

Quem exerce os seus direitos s�o:

� Poder paternal, no caso dos menores

� Tutela, no caso dos interditos

� Curatela, no caso dos inabilitados

H� duas formas de suprimento:

1. Representa��o � Age outra pessoa em nome e no interesse do incapaz, como se fosse o incapaz a agir (substitui��o de vontades). � o que acontece no caso dos menores e dos interditos.

2. Assist�ncia � O incapaz pode agir, mas soube o cuidado de outra pessoa. H� portanto uma conjuga��o de vontades: a do pr�prio incapaz e a de terceiros, o assistente. � o caso dos inabilitados.

As pessoas colectivas t�m capacidade de exerc�cio, sendo essa capacidade juridicamente organizada. Quando os titulares dos �rg�os da pessoa colectiva actuam, � a pr�pria pessoa colectiva que actua e n�o um seu representante.

Todos os actos praticados por menores, interditos ou inabilitados s�o considerados anul�veis de acordo com o art. 125 CC.

Objecto

Pode ser:

Objecto M�vel (em regra tudo � m�vel)

Im�vel (art. 204 CC) casas

edif�cios

Presta��o terrenos

As coisas m�veis est�o sujeitas a liberdade de forma (art.219 CC), n�o sendo sujeitas a registo.

Excepto:

� Autom�veis

� Navios

� Aeronaves

As coisas im�veis t�m de ser escritas (art.875 CC) e est�o sujeitas a inscri��o no registo.

Facto jur�dico

Natural (n�o depende da vontade do homem)

Volunt�rio (dependem da vontade do homem) Simples - n�o tem car�cter negocial

Negocial � tem natureza contratual (compra e venda, presta��o de servi�os etc.)

Garantia

Garantia p�blica Garantia privada (direito de reten��o)

Obriga��es (artigo 397 CC)

De acordo com o art. 397 CC, obriga��o � o v�nculo jur�dico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com os outros � realiza��o de uma presta��o.

Fontes de obriga��o � Tudo aquilo que, segundo a lei pode originar o aparecimento de obriga��es.

Exemplo: celebra��o de contratos e outros neg�cios jur�dicos, pr�tica de actos il�citos, etc.

Os contratos est�o regulados no art. 405 a 456 CC.

A responsabilidade civil est� regulada no art. 483 a 510 CC.

H� duas fontes de obriga��es:

1�- Contratos

2�- Responsabilidade

1� Fonte de obriga��es: Contratos

- Neg�cio jur�dico em que existe a manifesta��o de duas ou mais vontades prosseguindo distintos interesses e fins, mas que se sujeitam mutuamente para a produ��o de um resultado unit�rio. � o caso do contrato compra e venda (art.874).

Os contratos pressup�em:

� Bilateralidade ou plurilateralidade � � feito pelo menos entre duas ou mais partes. E exige que haja uma proposta e posterior aceita��o.

� Acordo de vontades (resultado unit�rio).

Os contratos podem ser: