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Tuesday, July 04, 2006
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO III

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

 
 

    Exemplo: "Aquele que, por acção ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano." Neste caso, a hipótese é a parte não sublinhada, o dispositivo é a parte sublinhada e o liame é o vínculo de dependência entre o acto ilícito e o dever de reparação.

Lei Física ou Natural

 

    A Lei Física, na sua estrutura gramatical, não difere da norma jurídica, sendo constituída de um facto anterior, um facto posterior e uma relação. Existe uma clara distinção entre ambos os conceitos, em que, ao contrário da norma jurídica cujo nexo ou liame entre os factos anteriores e posteriores refere-se, na forma de imputação, ao "deve ser", na lei natural, a relação refere-se ao que "é" ao "ser".

 

    Vejamos um exemplo de Lei Natural. "Ao misturarem-se dois átomos de hidrogénio e um de oxigénio, obtém-se uma molécula de água (H2O)." O facto anterior ou causa (não sublinhado) é a mistura dos átomos, o facto posterior ou efeito (sublinhado) é a obtenção da molécula e o nexo (relação) está presente entre a causa e o efeito.  

 

Critérios para distinção entre a Norma Jurídica e a Lei Natural

Critério

Norma Jurídica

Lei Natural

Estrutura

Se é A, deve ser B

Se é A, é B

Função

Impõe normas de conduta  aos homens

Explica relações entre fenómenos da natureza

Observância*

Admite a violação, a inobservância

A inobservância é cientificamente inadmissível

Origem

Criada conforme as necessidades sociais

Descoberta através das relações  naturais

Aplicação

Impõe-se ao facto que está em conflito

Está subordinada ao facto que descreve

Validade

Particular e eventual ó aqui e agora

Universal e permanente ó todo lugar e sempre

* A inobservância da norma jurídica não a afecta; a norma aplica-se à vontade dos homens que sempre é incerta, motivo pelo qual é provida de sanção. No caso da lei natural, que representa relações constantes de factos e seres sem vontade e que são sempre certas, a violação seria prova de que a lei é falsa e da sua destruição.

A Ciência do direito e a sua relação com outras ciências

Ciência do Direito

 

    A palavra Ciência advém do latim (scire: saber, conhecer) e, em sentido mais amplo, pode ser definida como "o conhecimento das coisas pelas causas". Na acepção vulgar são ideias que se vão depositando vagarosamente, como que em aluvião, sem ordenação ou orientação, no sentido filosófica é um saber metodicamente fundado, demonstrado e sintetizado.  

    

   Tendo em vista estas definições da ciência, das descobertas do quotidiano e da ciência das teorias demonstradas, podemos encontrar outra definição, a de Ciência Jurídica. À primeira vista, tal definição parece-nos bastante simples, uma vez que a ciência jurídica tem por objecto de estudo o "Direito", mas é justamente aí, entre as aspas, que reside a complexidade, pois o Direito tem vários sentidos.

 

    Tanto pode significar ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de regras que indica ao homem como agir, quanto a ciência que o estuda e que os romanos denominavam de Iurisprudentia.  Veremos os diversos sentidos de Direito, bem como, as suas formas. Como se trata de uma ciência ética e normativa é importante estudá-la em conjunto com as demais ciências com as quais se relaciona.  

    

Ciência do Direito é o estudo metodológico das normas jurídicas com o objectivo de descobrir o seu significado e construir o sistema jurídico, bem como, o de estabelecer as suas raízes sociais e históricas.

Relação da Ciência do Direito com Outras Ciências

 

    O Direito deve ser estudado em conjunto com outras ciências que são fundamentais para a sua compreensão, bem como pelo modo como relacionam. Algumas, entre das principais ciências: 

         I.            Sociologia - É impossível compreender o Direito sem a Sociologia, dado estudar os factos sociais e o direito nada mais é que um facto social que resulta de diversos factores (religiosos, morais, económicos, etc.). A Sociologia trata das conexões e relações das classes e fenómenos sociais, além dos costumes e normas sobre os quais o direito se funda. Para além do mais, é a ciência das instituições sociais (família, propriedade, etc.) tão importantes para o Direito e dela deriva a sociologia jurídica, importante para a compreensão das relações sociais (factos).

 

       II.            História - É inegável a importância da História para o jurista, pois o Direito é um fenómeno histórico com um largo passado emaranhado com outros factos e fenómenos. Como compreender as declarações de direito sem falar das revoluções Americana e Francesa? Ou o direito laboral sem a Revolução Industrial? Seria possível imaginar o direito contemporâneo sem pensar no Direito Romano? A História mostra ao jurista os erros e acertos do passado e os efeitos das legislações antigas, mostrando os caminhos que devem e os que não devem ser percorridos.

 

      III.            Economia – É a ciência que visa alcançar e utilizar as condições materiais para satisfazer as necessidades de bem-estar do homem, e tem estrita afinidade com o Direito, pois parte deste é influenciada pelos factos económicos. Por exemplo, as crises económicas que induzem a criação de leis especiais para congelamento de arrendamentos e salários.

 

   IV.            Moral – É de suma importância para o Direito o estudo da Moral que, versa sobre as normas de conduta. O Direito Antigo funda-se na Moral e na Religião - preceitos como, não matar (homicídio -Direito Penal), não causar dano injusto (obrigação de reparar) e honrar a palavra dada (base do sistema contratual).

 

     V.            Ciência Política - O objecto de estudo da Ciência Política é o poder e o governo do Estado, estritamente relacionada ao Direito, visto que o direito estatal é o direito por excelência no mundo actual. É importante para o Direito Constitucional.

 

   VI.            Filosofia - A Ciência do Direito estuda o fenómeno jurídico, como se apresenta no tempo e no espaço, a Filosofia averigua as condições (causas, razões, circunstâncias) mediante as quais a realização é possível no tempo e no espaço.

 

  VII.            Antropologia - É a ciência que se ocupa do homem e tem por objecto o estudo e a observação os tipos dos grupos humanos.

 

VIII.            Ciências Auxiliares do Direito - O Direito também possui ciências auxiliares, entre as quais, destacam-se as seguintes:

- Medicina Legal, que auxilia o direito penal com noções que lhe são próprias, como nos casos de aborto, morte, lesão corporal, etc., bem como em casos de interdição ou inimputabilidade por razões de insanidade, em que se aplica ao Direito Civil e ao Direito Penal.

 - Psicologia Jurídica, é a parte da psicologia ao serviço do judicial que serve-se dos resultados dos estudos sobre processos psicológicos, visando descobrir falsos testemunhos e os autores dos delitos.

- Criminologia, estuda o criminoso e o crime e a forma como são estabelecidos. Analisa o crime como facto; expressão da personalidade e do meio social, não no sentido jurídico ou da sanção, não como lei, mas averiguando os motivos que o levaram a delinquir. Acrescem um conjunto de ciências que a auxiliam como a Antropologia Criminal, Psicologia Criminal, Sociologia Criminal e a Criminalística.

O Direito: definições, sentidos e a sua relação com a moral

Definições e Conceitos de Direito

 

    Observemos alguns dos principais conceitos de Direito: 

1.      A) Direito é uma ordenação bilateral atributiva das relações sociais em função do bem comum.

 

 2. Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi."2 (Ulpiano)

 

3.      "Natura juris ab homine repetenda est natura."3 (Cícero)

 

4.      "Jus est realis ac personalis hominis ad hominen proportio, quae servata servat societatem; corrupta, corrumpit." 4 (Dante Alighieri)

A Intuição de Dante Alighieri

 

    Meditemos ao longo de dois parágrafos sobre este sentido sobre o que foi escrito na Divina Comédia, como um nobre serviço ao Cristianismo, tal como fez Michelangelo, com pincéis, no tecto da Capela Sistina, e deixou-nos uma brilhante definição. Destaca que a proporção do Direito é medida entre os homens.  

 

    Numa análise mais profunda, dizemos que delimita o Direito no campo das relações, a princípio, enquadrando-o simultaneamente no grupo das relações reais e pessoais e ainda especifica que entre si, só as constituídas entre os homens. O divino poeta mostra-nos que o objecto do Direito é variável, mas o seu sujeito é sempre o homem.

Sentidos da Palavra Direito

 

    É fundamental compreender que o Direito apresenta diversos sentidos. Pode ser empregue, no sentido de jurisprudência, justiça, ciência, ser objectivo, ser subjectivo. Vejamos algumas desses sentidos comuns, com uma breve definição para os não descritos.  

Posted at 02:48 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO IV

  • Jurisprudência - "Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.5 " Com estas palavras, Ulpiano mostrou-nos a jurisprudência que se relaciona directamente com a prudência do jurista, a actividade de interpretar as normas, sentido que deve ser conservado. Actualmente, este sentido indica posições reiteradas dos tribunais sobre determinado assunto ou soluções administrativas.

 

  • Justiça - Quando se afirma que alguém  luta pelo "direito", emprega-se o termo no sentido de justo. Emprega-se a palavra "Direito", em sentido axiológico, como sinónimo de Justiça.
  • Direito Objectivo e Subjectivo - Quando dizem que uma pessoa possui determinado direito, refere-se ao direito objectivo; quando se afirma que alguém usa o Direito em seu favor, diz-se direito subjectivo.

Direito e Moral

 

    Os povos da Antiguidade como os gregos, egípcios, babilónios e chineses desconheciam a distinção entre o Direito e a Moral. Longe de os separar, jurisconsultos romanos deram o primeiro passo - "no omne quod licet, honestum est"nem tudo o que é lícito é honesto. Hoje, é visível esta diferença através das seguintes características:

 

Distinção entre Direito e Moral

Características

Direito

Moral

Bilateralidade

Bilateral Atributivo (direitos e  deveres)

Unilateral Imperativa (deveres)

Coercibilidade

Coercível (coage para se fazer cumprir)

Incoercível – incompatível com coerção

Exterioridade

Externo (Basta a atitude externa)

Interna (Necessita da adesão interna)

Heteronomia

Heterónomo (imposto pelo poder público)

Autónoma (imposta pela consciência)

Deveres

Para com os outros indivíduos

Para consigo, com Deus e com os outros

Objectivo

Buscar a abstenção do mal e prática do bem

Evitar que se lese ou prejudique alguém

Regras

Definidas (Códigos e Leis)

Difusas (consciência da sociedade)

 

    Diversas normas de contorno moral passaram ao campo do direito, em virtude do legislador, em certo momento, atribuir-lhes força coerciva, ao julgar conveniente, impondo uma sanção para a sua desobediência como, por exemplo, a perda do pátrio poder por prática de acto contrário à moral.
 
 

Dividimos a moral em Natural e Positiva:

1.      Moral Natural, é a noção do bem captada directamente da natureza e não de um acordo humano.

2.      Moral Positiva, é a noção de bem para determinado homem, loca e época. Ao contrário da Moral Natural, varia com o tempo e o espaço.

Heinrch Heinkel divide-a em:

a.     Moral Autónoma, é a noção do bem particular pertença da consciência, exigindo uma vontade livre.

b.     Ética Superior Religiosa, é heterónoma quando os preceitos religiosos vão contra a vontade.

 

c.      Moral Social - é heterónoma quando impõe ao indivíduo costumes sociais que a contrariam

 

    Pode-se considerar noção de bem "tudo aquilo que promove o homem de forma integral e integrada. Também se torna necessário mencionar algumas normas morais como, por exemplo, a gratidão (reconhecimento, agradecimento), a cortesia (delicadeza),   a urbanidade (afabilidade, civilidade), a educação (polidez) e a probidade (integridade, honradez).

Direito positivo e direito natural/direito objectivo e direito subjectivo

Direito Positivo

 

    Direito positivo é constituído pelo conjunto de Leis e Normas Jurídicas de uma sociedade política, aplicado no tempo em determinado território.

 

O Direito Positivo é  todo o direito escrito e com diversas características que o definem, entre as quais, é importante destacar as seguintes:

  • Dimensão Temporal - Vigora a partir de certo momento histórico e deixa de existir quando é revogado.

 

  • Dimensão Territorial – Vigora e tem eficácia em determinado espaço ou território geográfico.

 

 

  • Carácter Formal - É estabelecido por meio de uma fonte formal e de diversas formas (leis, decretos, etc.).

 

  • Hierarquia - As normas submetem-se a outras de maior importância como, por exemplo, a Constituição.

 

  • Autocontrole - Controla-se por si desde a sua criação até à sua revogação.

Direito Natural

 

    O Direito Natural é concebido pelo jusnaturalismo actual como um conjunto de amplos princípios a partir dos quais, o legislador deverá ajustar a norma jurídica. Os princípios mais adoptados são, o direito à vida, direito à liberdade, direito à participação na vida social, direito à união entre os seres para procriação da prole, direito à igualdade e oportunidade.  

 

Características do Direito Natural

Universalidade

Igual a todos os povos

Perpetuidade

Válido para todas as épocas

Imutabilidade

Não se modifica, assim como a natureza humana

Indelével

Não pode ser esquecido pelo coração e pela consciência

Indispensabilidade

É  um direito irrenunciável

Unidade

Igual para todos os homens

Obrigatoriedade

Obrigatório a todos os homens

Necessidade

Nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural

Validade

Os seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem

 

    Segundo São Tomás de Aquino, uma lei não é verdadeiramente lei se não deriva da lei natural; se, em certo momento, se afastar da lei natural, não é uma lei, mas a sua violação. Definimos o Direito Natural, como aquele que a Natureza ensinou a todos os animais - quod natura omnia animalia docuit.

Direito Objectivo e Direito Subjectivo

 

    Direito objectivo é o conjunto de normas que se dirige e vincula todos os homens; a consideração do Direito como norma agendi.

 

Direito subjectivo é a faculdade que o indivíduo tem de invocar a norma a seu favor, a facultas agendi, que,   para Jhering, é o interesse juridicamente protegido, para Gropalli, o poder de agir, garantido pela norma jurídica, para a satisfação de um interesse.

 

    Exemplo: "A Constituição garante o Direito de Propriedade, fazendo tal norma parte do Direito Objectivo, mas, a partir do momento em que uma pessoa invoca a norma constitucional para defender a sua propriedade, está a empregar o Direito Subjectivo ao qual corresponde esta pretensão,   a faculdade de litigar a prestação jurisdicional do Estado6.

Institutos fundamentais do direito

Introdução

 

Existem oito institutos jurídicos fundamentais, e traçaremos uma breve síntese de cada um deles, procurando compreender a sua importância para o Direito e para a Sociedade.

  
 

         I.            Estado

       II.            Família

      III.            Propriedade

   IV.            Herança

     V.            Responsabilidade

   VI.            Contrato

  VII.            Sanção

VIII.            Processo

        I.            O Estado

 

   O Estado é um agrupamento humano estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica, ou Estado é uma sociedade organizada acima de todas as demais, dotado de soberania dentro do seu território, com a força de impor a sua ordem jurídica.  

 

Posted at 02:50 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO V

Há duas palavras fundamentais para a definição de Estado: território e soberania. O território, para Hans Kelsen, é a base física do Estado, é o espaço geográfico da Nação. Soberania é o poder de governar e disciplinar um povo, num território sem interferência de outro poder; o poder originário de declarar, em última instância, a positividade do direito.  

 

    O território do Estado compreende, além do solo, o subsolo, a fronteira marítima, o espaço aéreo correspondente, as embaixadas, as naves aéreas nacionais.

 

Estado Perfeito é aquele que tem uma população homogénea (unidade política através do convívio), território livre e inalienável e governo soberano.

 

O Canadá não é um Estado perfeito, pois está subordinado à Common Wealth. 

  

  É preciso distinguir Estado e Nação. Não pode haver Estado sem o território que se definiria como "solo sagrado e inalienável", mas pode haver Nação sem Estado como foi o caso dos judeus e é o caso dos ciganos.

 

A Nação é uma entidade do Direito Natural que passa a ser Estado quando se sujeita às normas.  

 

    Maurice Hauriou define nação como o agrupamento humano fixado ao solo, ligado por um laço de parentesco espiritual gerador da consciência de unidade do grupo. Ou ainda, agrupamento humano tendo como origem étnica, religião, língua, história e território comuns. Outro factor que distingue Nação de Estado é a presença de um governo que Leon Duguit analisava:  

 

Em sentido colectivo

Governo é o conjunto de órgãos que presidem à vida política do Estado

Em sentido singular

É o poder executivo, órgão que exerce a função mais activa na direcção dos negócios públicos

       II.            A Família

 

    A família é uma das formas mais antigas de vida social. A família primitiva difere da contemporânea. A Família primitiva era o conjunto de pessoas que tinham a mesma origem, a mesma fonte de poder, isto é, pessoas ligadas por um parentesco místico (espiritual); era muito numerosa e o varão mais idoso, o chefe do culto, juiz e proprietário dos bens da família.  

 

    A família contemporânea reduziu-se em volume, sendo formada por pessoas ligadas pelo vínculo de consanguinidade. Em sentido estrito, hoje, a família identifica-se com a família conjugal (pai, mãe e filhos). Em sentido lato, é um grupo formado pelos ascendentes, descendentes e colaterais mais próximos. Assim, "...a família é um foco de moralidade, de energia e de doçura, uma escola de dever, de amor, de trabalho, uma escola de vida. Na família, são transmitidos os valores morais às novas gerações."  Fala-se da crise que a família enfrenta, e da dura prova à qual está a ser posta.

 

Os graus de parentesco civil são medidos como eram Roma. 


 

A Família no Direito Romano

 

    No Direito Romano, o chefe da família, pater familias, é o único com capacidade jurídica. A palavra família tem diversos significados:

 

a)Objectivamente, indica uma parte do património e, em matéria de herança, identifica-se com o património;

 

b)Como organismo unificado na pessoa de um chefe, Ulpiano distingue:

         i.            Familia Communi Iure - (lato sensu), como o conjunto de todos aqueles que estariam sujeitos à patria potestas ou à manus do mesmo chefe, se não tivesse morrido;

 

       ii.            Familia Proprio Iure - (stricto sens), como o organismo composto pelos indivíduos actualmente sujeitos à patria potestas ou à manus do mesmo pater familias.

 

    Vêm-se a fazer da família aut natura aut iure. Por natureza integram a família os filhos do paterfamilias, bem como os descendentes em linha recta gerados em núpcias legítimas do paterfamilias ou dos seus descendentes masculinos. Pelo direito integrava-se uma família através da adoptio e da conventio in manum.

 

 

PEQUENO GLOSSÁRIO DA FAMÍLIA NO DIREITO ROMANO

Adfinitas (afinidade)

O liame subsistente entre um cônjuge e os parentes do outro

Adgnatio (agnação)

Vínculo jurídico, subsistente entre os membros de uma família, ligados pelo sexo masculino

Nota: o direito Quiritário atribuía efeitos apenas ao liame de agnação

Adoptio (adopção)

Acto de adoptar. Distingue-se em Adrogatio e Adoptio em sentido estrito

A Adoptio em sentido estrito possibilitava que viesse a fazer parte da família o indivíduo sujeito à outra (alieni iuris)

Adrogatio (adrogação)

Acto pelo qual se agrega a uma família o paterfamilias de outra e  todos os seus dependentes

Cognatio (cognação)

Vínculo de sangue que liga as pessoas descendentes do mesmo tronco ancestral

Conventio in Manum

Convenção pelo poder. Sujeição da mulher à família do marido.

O Matrimónio no Direito Romano

    "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.7" Com esta magnífica e poética definição de casamento  cum manum 8 que Modestino  nos legou, notamos a importância do matrimónio. Havia três modos de conventio in manum e para cada um o acto contrário correspondente que libertava a mulher da manus:

         i.            Confarreatio (confarreação): cerimónia religiosa na qual os cônjuges comiam juntos um pão de farinha de trigo (farreum), e tinha por forma de dissolução a diffarreatio;

 

       ii.            Coemptio (compra): forma simbólica e simples de casamento. Compra fictícia (mancipatio) da mulher, realizada na presença de cinco testemunhas, tinha como dissolução o remancipatio, a devolução;

 

      iii.            Usus: aquisição da manus sobre a mulher, passado um ano não interrompido por três noites consecutivas, o que constituía a trinoctii usurpatio (ato que anulava o usus).

 

    Para contrair matrimónio válido era preciso:

 

a) Idoneidade física dos cônjuges que coincide com o estado de puberdade (doze anos para as mulheres, catorze para os homens);

 

 b) Capacidade jurídica entre si (connubium);

 

c) Consentimento – no período antigo, era preciso o consentimento do pater familias se os noivos fossem alieni iuris; o consentimento dos noivos é decisivo.  
 
 
     
O matrimónio dissolvia-se por, divórcio, morte ou perda do connubiu9 (cidadania romana). Se dissolução do matrimónio derivasse da vontade de um dos cônjuges, ocorria o repudium, se fosse bilateral, o divortium. Nos casamentos sine manum bastava o simples propósito firme e continuado de separação. A "diminuição de capacidade10" média ou máxima anulava o casamento.

      III.            A Propriedade

 

    A propriedade primitiva deve ter sido colectiva, sem distinção entre a propriedade privada e a do grupo, pois não havia distinção entre o direito público e privado. No princípio, todas as coisas pertenciam ao grupo administrado por um chefe, mas pouco a pouco os utensílios passaram a pertencer àqueles que os usavam, depois os produtos e, finalmente, os terrenos cultivados.  

 

A propriedade familiar antecede a propriedade individual. Primeiro, houve a comunhão dos bens, depois a propriedade do chefe e, por fim, a propriedade familiar e a individual. A princípio, a propriedade era absoluta, direito de gozar e dispor das coisas, hoje há restrições, e é vedado o seu uso abusivo.

Posted at 05:54 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO VI

A Propriedade no Direito Romano

 

    Há uma definição romana para propriedade, que advém dos intérpretes da Idade Média e a define como ius utendi, fruendi et abutendi (direito de usar, fruir e abusar). Não havia tal definição na Lei das XII Tábuas. Talvez porque, o direito de propriedade seria regulado na décima terceira tábua cuja elaboração não foi possível como narra Tito Lívio11.  

 

    Trata-se de um poder jurídico (dominium) coexistente ou não com o poder de facto (possessio), como vemos é possível conceber o poder de facto (posse), distinto do poder jurídico (propriedade). Havia no direito romano três espécies de propriedades:

1.      Propriedade Quiritária: (ou de direito quiritári), é reconhecida pelo ius civile e o seu domínio cabe apenas aos cidadãos romanos.

 

2.      Propriedade Provincial: é o gozo quase sem limitações do terreno pertencente ao Estado como, por exemplo, as ocupações de guerra. Pagava-se tributo anual ao Estado.

 

3.      Propriedade Pretoriana: desenvolveu-se ao longo da jurisdição do pretor, que protegia o adquirente de uma coisa res mancipi contra quem não a tinha transferido pelo modo formal e hábil a operar a transferência reconhecida pelo ius civile (mancipatio ou in iure cessio).

Limitações Legais da Propriedade 

 

    No Direito Romano, as limitações legais à propriedade que podiam ser:

1.      Impostas pela Moral ou por Autoridade Pública, não atingem o dominium ilimitado e absoluto do proprietário, mas impedem-no de exercer o poder sobre a coisa sem considerar o interesse público ou colectivo. Restrições que actuam, por exemplo, sobre o poder do proprietário, sobre os escravos, que o costume tende a abrandar, o censor passa a inscrever na última classe dos cidadãos (aerarii), aqueles que deixam inculto o terreno ou não cuidam do próprio cavalo.

 

2.      Impostas pela Autoridade Jurisdicional do Magistrado, são aquelas impostas em função das leis como, por exemplo, a distância entre edifícios que, ainda regulam as relações de boa vizinhança entre os donos dos prédios.

 

    Como não poderia deixar de ser, a propriedade sofreu diversas limitações em vários campos do Direito, através de alguns exemplos:

 

 

Campo do Direito

Exemplo de Restrição

Direito Constitucional

Desapropriação por utilidade ou necessidade pública

Direito Administrativo

Protecção do património histórico e artístico nacional

Direito Militar

Requisição de móveis e imóveis necessários às forças armadas e à defesa civil

Direito Eleitoral

Cessão gratuita de propriedade particular por ocasião das eleições

Direito Penal

Perda dos instrumentos do crime, bem como dos seus produtos

Direito Civil

Arrendamento urbano, deixando a posse de ser do proprietário

   IV.            A Herança (Direito das Sucessões)

 

    Pode-se dizer que, de certo modo, que o direito das sucessões só surgiu depois da individualização da propriedade. No início, só havia sucessão entre os chefes de tribos, posteriormente entre os chefes de família, pois a propriedade pertencia à família e não aos seus membros. Antes da propriedade familiar, havia sucessão dos bens móveis para os parentes.

  

    A sucessão, a princípio, cabia apenas ao filho mais velho, estendendo-se depois aos outros, com excepção das mulheres que não herdavam. Não havendo descendentes, os bens passavam aos parentes varões da linha paterna, se não houvessem, os bens eram revertidos para a comunidade.

 

Mais tarde os varões da linha materna começaram a herdar.  

    

Com a Lei das XII Tábuas as mulheres adquiriram o direito de suceder pois, tinham apenas o usufruto. Uma vez individualizada a propriedade, permitiu-se a partilha da herança entre os herdeiros, surgindo a sucessão testamentária, como vemos:

 

Sucessão Testamentária

Testamento no Direito Romano Antigo

Comicial

Era feito nos comícios, por reunião das cúrias, na presença do sacerdote

In Procinctu

Testamento militar feito no campo de batalha diante da tropa preparada para combate

Mancipatio Familiae

O testador outorgava a um amicus um mandato para, após a sua morte, transferir os bens às pessoas indicadas no testamento

Testamento no Direito Clássico Romano

Tabulis et Libra

O testador escrevia sobre tábuas e o testamento processava-se perante a balança

Pretoriano

Testamento feito pelo Pretor, de acordo com a legislação do mesmo

Testamento no Direito Pós-Clássico Romano

Público

Testamento depositado em cartório, feito por um escrivão – igual ao de hoje

Particular

Testamento feito pela própria pessoa – igual ao de hoje

Nuncipatio

Testamento "oral" feito na presença do magistrado, perante sete testemunhas

     V.            A Responsabilidade

 

    Responsabilidade é a obrigação de alguém responder pelos seus actos ou de outrem. Como a propriedade, a responsabilidade na sociedade primitiva era colectiva. O grupo (tribo ou família) respondia pelo acto ilícito e não, exclusivamente, por quem lhe deu causa. Predominava o nexo de causalidade material, o causador do dano, mesmo  involuntariamente, deveria pagar pela ofensa.    

 

    Com o tempo, a pena de Talião (olho por olho, dente por dente) foi substituída pela composição pecuniária, sendo os danos reparados por compensações materiais que consideravam o bem atingido, idade, sexo e situação social do ofendido. A "composição" colectiva, individualizou-se; facultativa (podiam escolhê-la em vez da pena de Talião) e tornou-se obrigatória.  

 

    Assim surgiu a responsabilidade como consequência da necessidade de reparação dos danos causados.   Espiritualizou-se, subordinando-se não só ao nexo de causalidade material, como também à culpabilidade. Hoje, com a presunção de culpa (onde não há culpa no sentido técnico) e a teoria do risco 12 o direito privado, por vezes é independente da culpa, o que não ocorre com o direito penal.

   VI.            O Contrato

 

 O  "Contrato é um acordo bilateral de vontades, expresso com o intuito de Adquirir, Resguardar, Transferir, Modificar e Extinguir direitos.". Nas sociedades mais antigas, todas as obrigações jurídicas eram estatutárias, não dependendo da vontade das partes, mas da norma jurídica e transcorreu muito tempo antes que os contratos se tornassem individuais.  

 

    Os primeiros contratos ocorreram entre grupos, depois entre chefes de grupos, seguidamente entre chefes de famílias e, finalmente, com a individualização da propriedade, entre indivíduos. No passado, não executar uma obrigação era crime, sujeitando o devedor a uma pena grave como, por exemplo, à escravidão ou morte do devedor por exigência do credor.  

 

    No Direito romano, através do nexum13, o devedor coloca a sua pessoa como garantia do pagamento ao credor. Com a individualização da propriedade, foi possível que o devedor desse os seus bens em vez da sua vida, mas cabia ao credor optar entre os bens, a vida, ou a escravidão, tendo a primeira opção se tornado obrigatória.  

 

    Os primeiros contratos foram os de empréstimo e permuta, visto que os de compra e venda surgiram apenas com as unidades de medida e proliferaram-se com a criação da moeda. A princípio os contratos eram verbais, garantidos por promessa e cumpridos pelo medo de castigo ou vingança, mais tarde passaram a ser escritos como em Roma (tabulae e epistolae) e na Grécia (Syngrapha).  

 

    Deixando de parte estes documentos solenes, que eram tão religiosos como jurídicos, observamos com o surgimento do Direito Mercantil na Idade Média, que os negócios comerciais bilaterais se especializaram, surgindo contratos comerciais regidos pelo direito civil. Desde os romanos, as partes são livres para contratar, mas hoje, há certas limitações aos contratos14.  

 

É oportuno mencionar a regra rebus sic stantibus, segundo a qual, o cumprimento do contrato é obrigatório enquanto a situação permanecer a mesma. (Por exemplo, os contratos de compra e venda em euros (estando este equiparado com a moeda do país importador ou exportador), podem ser revistos se a moeda corrente se desvalorizar inesperadamente em relação ao do país exportador/importador ou vice-versa – em caso de desvalorização de uma das moedas dos contratantes).

  VII.            A Sanção

 

    A palavra sanção, também pode ser empregue em diversos sentidos. O primeiro é o de aprovação de um projecto de lei pelo Poder Executivo que, recebendo-o após a tramitação pelo Poder Legislativo, pode sancioná-lo (aprová-lo) ou vetá-lo (repudiá-lo). Nas matérias que tratamos, sanção é pena, é punição.  

Precisamos de distinguir entre sanção, coação e coerção. Coação é a violência, a força física. Coerção é a força justa que o Estado usa para garantir a Lei. A maior parte das pessoas  cumpre a lei naturalmente. Outros, porém, seguem-na sob uma coerção moral ou psicológica, por medo da coerção social sob forma de sanção, a qual, em último caso pode empregar a coação.  

 

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO VII

A coercibilidade15 é uma característica exclusiva da norma jurídica. Mas o direito não é coercível, ou seja, a coerção é uma propriedade do Direito mas não está na sua essência. Mesmo no Direito Penal, onde as sanções são mais rigorosas, nenhuma que é tão violenta como a privação da vida ou da liberdade.  

 

    O Direito é a única ciência da sociedade que prevê sanções para o não cumprimento da lei. A religião, a moral e a política apresentam as suas respectivas formas de sanção; as de Direito são taxativas e encontram-se previstas. A sanção está presente em todos os ramos do Direito e o juiz não pode ir além delas. Para efectivar a sanção o detentor do direito pode recorrer ao Estado.  

 

    No passado, as sanções iam além da gravidade do acto ilícito. A Lei das XII Tábuas previam como multa o dobro do valor do prejuízo, fazendo da reparação uma fonte de lucro, além da pena de Talião cuja sanção equivalia ao dano. Houve duelos e ordálios (juízos de Deus). Por fim, o Estado assume a distribuição da justiça e a aplicação das sanções que podem ser classificadas quanto:

1.      Ao Ramo do Direito, em que as sanções podem ser civis (Direito Civil), penais (Direito penal), administrativas (Direito Administrativo) ou processuais (Direito Processual).

 

2.      À Natureza, em que as sanções podem repressivas (prisão e multa) e preventivas (medida de segurança) – ambas do Direito Penal; executivas ou executórias (estabelecem o estado anterior, como no caso de perdas e danos, restituição das coisas, recuperação da posse, custas, honorários, etc.); rescisórias (rescindem contratos, dissolvem sociedades, anulam actos) e extintivas (extinguem relações jurídicas e direitos pela prescrição (perda de uma acção), decadência (perda do direito) e preclusão (perda de um acto processual)).

 

    Numa classificação inspirada no Direito Romano, com relação à sanctio, as leis podem ser divididas em quatro classes:

 

1. Leis mais que perfeitas;

 

2. Leis Perfeitas;

 

3. Leis menos que perfeitas, e

 

4. Leis imperfeitas.

1.      Leges Plus quam perfectae, são aquelas que, violadas, anulam o acto e impõem a pena ou restrição ao infractor. Como exemplo, "Não podem casar – as pessoas casadas." "É nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o casamento contraído com pessoa já casada." Primeiro o acto é anulado, em seguida é imposta a pena por crime de bigamia;

 

2.      Leges Perfectae, são aquelas anulam o acto, não impondo pena ou restrição ao infractor. Se, por exemplo, um menor contrata, assumindo encargos que afectam o seu património, aplica-se a regra jurídica que da anulabilidade do acto, mas sem se estabelecer uma  sanção à pessoa do infractor. A restituição da ordem é suficiente para o Direito;

 

3.      Leges Minus quam perfectae, são aquelas que não anulam o acto, mas impõem uma pena ou restrição. Exemplo: "Não podem casar... – O viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e se  der partilha aos herdeiros." Como consequência "O viúvo, ou a viúva, com filhos do cônjuge falecido, que se casar antes de fazer inventário do casal e der a partilha aos herdeiros, perderá o direito ao usufruto dos bens dos filhos." Não há uma anulação do acto, do casamento, mas há uma restrição que é a perda do usufruto dos bens dos filhos. A lei civil portuguesa não consagra esta situação.

 

4.      Leges Imperfectae: são aquelas que não anulam o acto nem impõem pena ou restrição ao infractor. Referem-se, mais directamente, às obrigações naturais como, por exemplo, a dívida de um jogo, cujo pagamento não é, juridicamente obrigatório, mas sim um dever ético-social. Imperam de forma indirecta, visto que, uma vez paga a dívida, esta se torna justo título da obrigação fundada no jogo, não se podendo exigir a devolução.

VIII.            O Processo

 

    No sentido jurídico, "Processo é o conjunto de actos e formalidades estabelecidos em Lei pelos quais se Promovem, Instruem, Decidem e Executam as acções e demandas em juízo." (PIDE) Em Roma, o processo era um conjunto de fórmulas e gestos sagrados ou rituais que as partes deviam pronunciar e repetir correctamente para ter validade. Conheceram o processo criminal e o civil. 

 

    No Direito Público Romano, a acção privada (processo penal privado) era da iniciativa do ofendido e decidida por árbitros, distinguindo-se da acção pública (processo penal público) que era promovida pelo Estado, julgada pelos juízes, e destinava-se a punir os crimes mais graves. A acção privada foi sendo absorvida pela pública, ficando circunscrita a poucos crimes, como a injúria.  

 

    Na Idade Média, o processo inquisitório, influenciado pelo Direito Canónico teve grande importância. A Confissão tornou-se prova principal, a "rainha das provas", convertendo-se no objecto do processo que podia ser obtido sob tortura. Os povos germânicos introduziram as provas místicas (através do fogo, do veneno ou do duelo), cujos "sobreviventes" eram declarados inocentes16.  

 

    Na Idade Média, existiram dois tipos de processo:

1.      Processo Acusatório: tinha origem numa acusação apresentada ao juiz por um acusador. Se a questão fosse complexa, o juiz podia pedir o parecer de um jurisconsulto ou "consultar" os jurisconsultos romanos o que levou ao renascimento do Direito Romano.

 

2.      Processo Inquisitório: era secreto, sem acusador, destinado a limpar a cidade dos maus elementos.   Era escrito e sem publicidade. Admitia denúncia anónima e secreta. Empregava a tortura para obter a confissão do réu e das testemunhas e a sentença não era fundamentada, pois dependia exclusivamente da convicção do juiz.

 

    Os canonistas e os glosadores tornaram o processo medieval complicado, moroso e excessivamente formalista. As questões eternizavam-se e, por este motivo, o Papa Clemente V, visando atender às mais urgentes, introduziu em 1306, o processo sumário, sem formalidades, decidido de imediato.

  

    Com as ordenações de Luís XIV, de 1667, o processo civil simplificou-se, recebendo publicidade. Estas ordenações serviram de base para a elaboração do Código Napoleónico, de 1804. A publicidade do processo e o papel central nele atribuído ao juiz, foram conquistas do regulamento processual civil alemão de 1877 que deu ao juiz o poder para orientar e dirigir o processo.  

 

    Hoje, o Direito Processual está humanizado, despido gradualmente de formalismo e racionalizado. A posição do juiz fortaleceu-se, não sendo o processo um duelo entre as partes. Condenou-se a tortura, passando as provas a ser controláveis e científicas. A simplificação do processo e do número de acções e recursos e os poderes do juiz são conquistas do Direito Moderno.

Processo Civil em Roma

I. Processo das Acções da Lei

 

    Decorre da Lei, per legis actiones17. Eram acções solenes, formais e imutáveis; o processo exigia palavras certas e determinados gestos e atitudes bem definidas. Qualquer infracção às regras acarretava nulidade processual. Iniciava-se perante o magistrado (in jure), representando o Estado, pois a demanda deveria terminar perante o árbitro (iudex), cidadão escolhido pelas partes. O juízo era arbitrário, e não estatal.

II. Processo Formular

 

    O processo formular tornou-se obrigatório nos tempos de Augusto e denominado pela fórmula que o magistrado outorga às partes e ao juiz. A fórmula constitui um resumo em termos jurídicos dos elementos fundamentais da lide. Um exemplo de processo formular, bem como as partes da nomeação do juiz, demonstração, pretensão e condenação.  

 

Processo Formular

    Como exemplo, suponhamos que Caius Italus vendeu um escravo para Tulius Aulus  e  este não quer pagar, motivo pelo qual, aquele usa os meios judiciários para obter aquilo que lhe pertence.

Exemplo de Fórmula

I Nomeação do judex

Ennius seja juiz;

O juiz escolhido pelas partes de comum acordo entre os que tenham os requisitos

II Demonstratio

Desde que Caius Italus vendeu um escravo a Tulius Aulus,

Narrativa resumida dos factos expostos pelas partes, demonstração

III Intentio

Se for provado que Tulius Aulus deve dar a Caius Italus, dois mil sestércios,

Parte mais importante da fórmula, pois exprime a pretensão do autor

IV Condemnatio

O juiz condenará Tulius Aulus a pagar a Caius Italus dois mil sestércios; se não se provar, absolverá Tulius Aulus.

O juiz tem a faculdade de ordenar a condenação do réu se o autor estiver certo e a dívida não for paga durante o processo

III. Processo Extraordinário

 

    O processo Extraordinário não comportava fórmulas. Nele predominava a autoridade do Estado,   se estatiza, podendo ocorrer à revelia. Tornou-se cada vez mais secreto, o magistrado permanecia numa parte da Basílica, separada do público por portões e cortinas que se abriam para que a sentença fosse proferida) e, por fim, tornou-se escrito.

Processo Criminal em Roma

I. Processo Ordinário

 

    Iniciava-se mediante uma acusação privada perante os magistrados ordinários. O acusador apresentava-se diante do magistrado competente e ali dava o nome do acusado (réu), acrescido das razões da acusação. Se a acusação fosse fundada, o magistrado acolhia a denúncia e o acusado deveria apresentar-se no dia marcado, pelo Tribunal.  

    

   Era permitido que o acusador usasse a força para conduzir o acusado quando este se negasse a comparecer. Em seguida, procedia-se aos debates regulares nos quais o acusador apresentava as suas provas e o acusado, a sua defesa. Se o réu confessasse a culpa, o processo não precisava de prosseguir e o juiz aplicava a pena, pois a confissão equivalia ao flagrante delito.  

    

    Na segunda fase do processo, passava-se à aplicação da pena (capital ou pecuniária), isto é, à sentença. Nesse acto, o acusado declarava, solenemente, que recorria ao juízo do povo. Neste segundo estágio, o processo desenvolvia-se nos comícios, onde o povo se reunia (centuriados). Existia uma contenda legal entre o magistrado e o sentenciado, onde o povo era o juiz definitivo.

II. Processo Extraordinário

 

    Muito diverso do processo ordinário. A acusação era feita pelo Tribuno, Edil, ou outro oficial, e não pelo juiz. Neste processo, os crimes eram referentes à ordem pública e podiam também ser tratados diante o povo, ante o qual se repetiam as acusações e as defesas. Neste processo, existiam, porém, duas fases: a primeira perante o tribunal (in jure) e a segunda perante o povo reunido em comício.

 

Posted at 05:56 am by Direito e Economia
 

Wednesday, July 05, 2006
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO RESUMIDO I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

RESUMIDO


 

Direito:

 

- Conjunto de regras de conduta (direito objectivo)

- Poder ou faculdade – posição individualizada (direito subjectivo)

- Ciência de direito (disciplina)

 

Noção de Ordem: estar em ordem significa estar em conformidade com as leis e os regulamentos que regem a actividade de que se está a falar.

 

Ordem implica:

 

- Pluralidade

- Regras

- Poder

 

Ordem:

 

- Social:

            - Vontade

            - Liberdade

            - Violável

 

- Natural (inerente à natureza das coisas)

 

O Homem é um ser eminentemente social.

 

DIREITO E SOCIEDADE: Coexistência necessária

 

Fundamentos do Direito

 

Teorias Contratualistas:

 

- Sem regulação havia problemas

- Do estado natural ao estado de sociedade

            - Hobbes: os homens são todos maus, havia conflitos e não se conseguia viver. Deve haver um órgão que regule tudo, que garanta a sociedade.

            - Locke: os homens não são todos maus, mas se alguns não se comportam devidamente, geram-se sentimentos de vingança…logo teria de haver um órgão que regularia a sociedade.

            - Rousseau: os homens eram naturalmente bons, pelo contrato as pessoas entregariam o poder que garantiria o seu exercício em nome deles.

 

Teorias Sociológicas:

 

- Da solidariedade mecânica à solidariedade orgânica (Durkheim)

 

Historicidade do Direito:

 

- O direito varia com os tipos de sociedade ao longo da história

- O actual "modelo": ESTADO-NAÇÃO representativos (monarquias ou repúblicas constitucionais)

 

 

 

O Carácter Societário do Direito:

 

- Existe uma estreita relação entre Homem/Sociedade/Direito

- O Direito define no fundamental a posição de cada indivíduo na sociedade

- Na sociedade há relações entre os cidadãos e o Estado

- Entre os cidadãos e o Estado há direitos e deveres

 

A necessidade de regras para a vida em sociedade:

 

- Regras são normas de conduta

- Função das regras:

            - Indicam comportamentos

            - Evitam conflitos

            - Resolvem conflitos

 

Ordens Sociais

 

Ordem Moral:

 

- É um contrato de imperativos impostos ao homem pela sua própria natureza

- Visa a perfeição do indivíduo

- É uma ordem intra-subjectiva

- Influencia a vida social

- Designa-se por moral positiva ou moral social, o conjunto de regras morais que expressam valores dominantes numa comunidade

 

Consequências da sua violação:

 

- Auto-reprovação

- Rejeição ou marginalização

 

Distingue-se do Direito:

 

- Critério da coercibilidade

- Critério da exterioridade

- Critério do mínimo ético

 

Ordem de Cortesia ou Trato Social:

 

- Expressa-se através dos usos sociais, impostos pela moda, etiqueta, cultura, etc.

- As normas variam dentro da mesma sociedade, conforme o círculo social

- Destina-se a permitir uma convivência mais agradável

- É uma ordem intersubjectiva

 

Consequências da sua violação:

 

- Reprovação social

- Rejeição ou marginalização

 

Ordem Religiosa:

 

- É uma ordem da fé

- Regula as relações que se estabelecem entre o crente e Deus

- É uma ordem essencialmente intra-individual

- Repercute-se na vida social

- É dominada por sentimentos de transcendência

- A sua importância é variável no tempo e no espaço.

 

Consequências da sua violação:

 

- Auto-reprovação

- Sanções de carácter extraterreno

 

Ordem Jurídica:

 

- Regula os aspectos mais importantes da convivência social

- É uma ordem intersubjectiva, assistida de coercibilidade material

- É criada e imposta coactivamente pelo Estado

- Destina-se a todas as pessoas e organizações

- O seu objectivo fundamental é o bom funcionamento da sociedade na base da justiça e da segurança

 

Tipos de relações entre as ordens sociais normativas:

 

- De coincidência (ex: não matar)

- De indiferença (ex: ir à missa)

- De conflito (ex: casamento/divórcio)

 

· Há relações de todos os tipos, entre todas as ordens.

· Entre a ordem jurídica e a moral predominam relações de coincidência.

· Entre a ordem jurídica e a de trato social predominam as relações de indiferença.

·Entre a ordem jurídica e a religiosa predominam as relações de indiferença.

 

O direito exprime o sentido de justiça.

 

Ordenamento jurídico: conjunto de normas jurídicas de uma determinada comunidade – é o seu sistema jurídico

 

A ordem jurídica é a concepção de justiça de uma época e de um povo.

 

Salvo exigências específicas, os conceitos de Direito, de ordem jurídica e de ordenamento jurídico são utilizados como afins.

 

A ordem jurídica é no entanto mais abrangente, da qual as normas que organizam o ordenamento jurídico constituem a parte essencial.

 

Funções da ordem jurídica:

 

· Função primária:

 

            - Atribui direitos e deveres dos cidadãos

            - Sanciona o não cumprimento das normas

 

· Função secundária:

 

            - Cria as suas próprias instituições

            - Organiza o seu próprio funcionamento

 

 

 

As Normas Jurídicas

 

Função: orientar a conduta social do Homem de acordo com valores e interesses.

 

Estrutura:

- Previsão – fixa padrões previsíveis de conduta

- Estatuição – impõe a conduta a adoptar

- Sanção – dispõe de meios de coacção

 

Características:

 

- Imperatividades – são obrigatórias

- Generalidades – destinam-se a todos os membros da ordem jurídica

- Abstracção – prevêem-se condutas em abstracto e não situações concretas

- Coercibilidade – possibilidade de o Estado aplicar sanções

 

Instituições

 

Noção: conjunto de elementos pessoais e materiais organizados e ordenados como leis e regulamentos próprios em ordem a determinados fins.

Ou,

Noção: ideia ou empreendimento que se realiza e dura juridicamente num meio social.

 

Têm uma estabilidade e uma vontade que ultrapassa as dos indivíduos que a exercem e garantem.

 

Duram por tempo indeterminado e não se confundem com as pessoas que nelas exercem funções.

 

Elementos das instituições:

 

- Pessoas

- Poder

- Órgãos

- Regras

 

Funções das instituições:

 

- Transmitem valores

- Estabelecem padrões de conduta

- Controlam as condutas humanas

 

Tipos de instituições:

 

- Familiares

- Educativas

- Religiosas

- Económicas

- Culturais

- Políticas

 

Distinguem-se instituições em linguagem comum (instituições sociológicas) de instituições em linguagem jurídica (instituições jurídicas).

 

As diversas acepções do termo Direito

 

Direito Objectivo: quando se consideram as normas em si

 

Direito Subjectivo:<SPAN lang=PT style="FONT-SIZE: 14pt; FONT-FAMILY: 'Arial Narrow'; mso-bidi-font

Posted at 07:12 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO RESUMIDO II

- Por vezes é necessário sacrificar um valor em favor de outro

- A compatibilização terá como missão fundamental do Direito – realizar a ordem segundo a justiça

 

Equidade:

 

- É a justiça adequada ao caso concreto

- Aplicar o Direito segundo a equidade significa que o julgador pode decidir uma situação jurídica sem recorrer às normas jurídicas gerais e abstractas

- Decidir segundo este conceito dá lugar a uma actuação pessoal do julgador

 

Vantagens e desvantagens da decisão segundo a equidade:

 

- Diferença de actuação segundo o julgador

- Incerteza e insegurança

- Evita a cegueira da lei

 

Direito, cultura e ideologia

 

Noção: é um sistema de ideias que se traduz num projecto colectivo, que influencia e legitima a actuação de determinados grupos sociais no contexto global da sociedade, tendo em vista determinados fins.

 

A ideologia constitui um dos principais suportes das transformações sociais.

 

As ideologias dominantes reflectem-se na ordem jurídica de cada estado.

 

O Direito e a Mudança Social

 

Noção: toda a transformação observada no tempo, e que afecta de uma forma consolidada a estrutura ou/e funcionamento da organização social.

 

A facilidade da comunicação entre as pessoas e povos acelera a mudança.

 

A mudança coloca novas problemáticas (e altera outras), para as quais é necessário definir regras.

 

É necessário que o Direito acompanhe as transformações que se verificam na sociedade.

 

 O Direito na sua função ordenadora da sociedade, deve incorporar os factores de inovação, de progresso e de mudança na ordem jurídica.

 

Há ramos do Direito particularmente relacionados com a mudança social:

 

- Direito do Consumo

- Direito do Ambiente

 

- Direito da Informação

 

A pessoa, fundamento e fim da ordem jurídica

 

Noção de personalidade jurídica: susceptibilidade de qualquer pessoa ser titular de direitos e obrigações.

 

Ou,

 

Noção: é a aptidão para ser titular de relações jurídicas.

 

As pessoas que intervêm em relações jurídicas são sujeitos de direitos. São pessoas jurídicas.

 

Há pessoas jurídicas singulares e pessoas jurídicas colectivas.

 

A personalidade jurídica implica automaticamente a titularidade de direitos de personalidade.

 

Inerente à personalidade jurídica há a capacidade jurídica.

 

Capacidade jurídica: aptidão para ser titular de um círculo maior ou menor de relações públicas.

 

Capacidade jurídica:

 

De gozo - relacionada com a titularidade de direitos

 

De exercício - relacionada com o exercício de direitos

 

Direitos de Personalidade

 

Noção: são um conjunto de direitos absolutos que incidem sobre os vários modos de ser físicos e morais da pessoa humana, e que todos devem respeitar e reconhecer a todos os indivíduos.

 

Características:

 

- Gerais (todos têm)

- Patrimoniais (não são avaliados em moeda)

- Absolutos (todos têm que respeitar)

 

Os direitos de personalidade são amplamente protegidos pelo Direito, nomeadamente pelo Direito penal.

 

Os direitos de personalidade são irrenunciáveis.

 

Direito Positivo e Direito Natural

 

Direito Positivo: conjunto de normas criadas pelo homem para regular as condutas que estabelece em sociedade.

 

Ou,

 

Conjunto de normas que regulam a vida em sociedade elaboradas e garantidas pelo Estado.

 

O Direito Positivo varia no tempo e no espaço.

 

Direito vigente: conjunto de normas jurídicas efectivamente em vigor, em dado momento e em dada comunidade.

 

Direito Natural: conjunto de normas universalmente e eternamente válidas, fundadas na dignidade humana que estão acima do direito positivo.

 

ou,

 

Conjunto de princípios orientadores considerados justos com referência à natureza das coisas, que estão acima dos Estados (do direito positivo).

 

Provedor de Justiça

 

É um órgão independente designado pela Assembleia da República.

 

Funções:

 

- Receber e apreciar as queixas dos cidadãos contra acções ou omissões dos poderes públicos.

- Garantir a defesa e a promoção dos direitos, liberdades e garantias.

- Garantir o controlo da legalidade à actuação da Administração Pública.

 

O provedor investiga os casos que lhe são apresentados e também por sua iniciativa.

 

Não tem poderes decisórios. Faz ecomendações.

 

Os órgãos e agentes da Administração pública cooperam com o provedor.

 

O provedor pode requerer a fiscalização abstracta da constitucionalidade das leis.

 

Direito Público e Privado

 

O Direito positivo distingue-se em Público e Privado.

 

Critérios de distinção:

 

- Natureza dos interesses

- Qualidade dos sujeitos

- Posição dos sujeitos na relação jurídica (+ importante)

 

Ramos do Direito Público

 

Noção: é um conjunto de normas relacionadas com determinada área da vida social. Cada ramo do Direito é um subconjunto normativo organizado em torno de princípios comuns que lhe conferem coesão e individualidade próprias.

 

Ramos do Direito púbico:

 

- Direito Constitucional

- Direito Administrativo

- Direito Financeiro

- Direito Fiscal

- Direito Penal

- Direito Processual

 

Direito Constitucional

 

Noção: conjunto de normas que regulam a organização e o funcionamento do Estado; definem os princípios orientadores do ordenamento jurídico e garantem os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos.

 

Quando esse conjunto de normas está reunido num único documento temos a Constituição.

 

Características das leis constitucionais:

 

- Leis superiores que se fundamentam a si próprias

- São a fonte da produção jurídica de todas as outras normas

- Todas as normas devem estar em conformidade

 

Sentidos do termo Constituição:

 

Material - compreende todas as regras da organização e funcionamento do Estado, incluindo costumes e tradições.

Formal - compreende o texto escrito que reúne todas as normas referentes à Constituição.

 

Distinção das Constituições quanto à revisão:

 

- Rígidas (muito difícil de mudar)

- Flexíveis (fácil de mudar, acompanha a mudança social)

 

Direito Administrativo

 

Noção: conjunto de normas reguladoras da actividade da Administração Pública central, regional e local, com vista à satisfação das necessidades e interesses colectivos.

 

Distingue-se do Direito Constitucional, porque este regula a estrutura e a organização do Estado.

 

A Administração Pública goza do privilé

Posted at 07:40 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO RESUMIDO III

- Direito Comercial

 

- Direito do Trabalho

 

Direito Privado: conjunto de normas reguladoras das relações entre particulares ou entre eles e o Estado ou outros entes públicos desde que intervenham desprovidos do seu poder de imperium.

 

Direito Civil

 

Noção: conjunto de normas que regulam todas as relações de Direito Privado que não estejam reguladas por um Direito Privado especial.

 

É o ramo de Direito que está mais presente no quotidiano das pessoas.

 

É considerado Direito subsidiário dos outros ramos de Direito Privado.

 

A autonomia dos indivíduos é o princípio fundamental do Direito Civil.

 

Direito das Obrigações

 

Regula as relações jurídicas obrigacionais.

 

Os contratos constituem o núcleo principal do Direito das obrigações.

 

Direito das Coisas

 

Regula as relações jurídicas relacionadas com as coisas.

 

Significa o mesmo que Direitos Reais.

 

Regula os poderes e deveres que as pessoas têm sobre as coisas e as relações daí resultantes.

 

O Direito de propriedade constitui o seu núcleo principal. A posse, o usufruto, o direito de superfície, o uso e habitação e as servidões prediais são direitos reais.

 

Direito da Família

 

Regula as relações jurídicas familiares.

 

Regula as relações que se estabelecem entre pessoas que estão ligadas pelo casamento, pelo parentesco, afinidade e adopção.

 

O casamento é a principal fonte de relações jurídicas familiares.

 

O Direito regula as relações jurídicas familiares ao pormenor nos aspectos pessoais e materiais.

 

Direito das sucessões

 

Regula as relações jurídicas relacionadas com a sucessão por morte.

 

Regula o destino a dar aos direitos e obrigações de uma pessoa por mortis causa.

 

Sucessão legítima: quando o autor da sucessão morre sem deixar testamento.

 

São chamados à sucessão os direitos legítimos pela ordem: conjugue e descendentes, conjugue e ascendentes, irmãos e seus descendentes, outros parentes colaterais até ao 4º grau.

 

Sucessão testamentária: quando o autor da sucessão depôs dos seus bens para depois da morte.

 

Sucessão legitimária: quando o autor da sucessão não pode dispor em testamento de determinada proporção dos seus bens. Está legalmente destinada aos herdeiros legitimários (conjugues, descendentes e ascendentes).

 

Direito Comercial

 

Noção: conjunto de normas que regulam as relações jurídicas relacionadas com os actos de comércio.

 

Os actos de comércio distinguem-se:

 

Objectivo - é irrelevante a qualidade das pessoas que os praticam.

Subjectivos - a natureza comercial depende da qualidade de comerciante de quem os pratica.

 

O Direito Comercial surgiu devido a necessidades específicas da actividade comercial nomeadamente:

 

- Celeridade

- Reforço do crédito

- Boa-fé

- Fim lucrativo

 

Direito do Trabalho

 

Noção: conjunto de normas jurídicas que regulam as relações de trabalho por conta de outrem.

 

Os trabalhadores do sector público administrativo e das autarquias locais não são abrangidos pelos Direito do trabalho.

 

Contrato de trabalho: é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição a prestar a sua actividade a outra, ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas.

 

Estado

 

Noção: é uma comunidade política independente organizada de modo permanente sobre determinado território.

ou,

 

Noção: é uma comunidade politicamente organizada a quem incumbe o governo dessa comunidade.

 

É o criador exclusivo do Direito, promove a sua defesa e procura a realização do bem-estar social.

 

O Estado é uma instituição.

 

Elementos do Estado:

- Povo

- Território

- Soberania

 

Povo: é uma unidade estável e independente da mudança dos indivíduos e das formas de organização política É conceito de natureza jurídica

 

Território: compreende o território terrestre, marítimo, continental, espaço aéreo, consulados, embaixadas bem como navios/aeronaves/veículos sob bandeira nacional e a ZEE (zona económica exclusiva)

 

Soberania: é o poder político soberano que confere ao Estado autoridade suprema dentro do seu território e independência e autonomia face aos outros estados.

 

O conceito de Estado pode ser entendido em dois sentidos:

 

Restrito compreende apenas as sociedades políticas que no seu território possuem poder político. Exclui os Estados exíguos.

Amplo - compreende todas as sociedades políticas que num determinado território possuem poder político. Inclui os Estados exíguos e os estados Federais.

 

Poder, fins e funções

 

O Estado para subsistir precisa de um poder hierarquizado.

 

É necessário que a autoridade do Estado seja acatada.

 

Formas de legitimação do poder do Estado:

 

Tradicional - baseada na tradição.

Carismática - baseada na confiança e no carisma dos chefes.

Legal - baseada na legalidade jurídica

 

Órgãos do Estado: centro institucionalizado de poderes e deveres que participa no processo de formação e manifestação da vontade do Estado.

 

Órgãos de soberania: são os órgãos do Estado que em nome do povo exercem o poder político soberano.

 

Nos Estados Modernos os órgãos de soberania são:

 

- Chefe de Estado (art.º 120,121,124,122,126,123,128,133,134,135,132)

- Assembleia (art.º 147, 148, 150, 151, 149, 171, 161, 162, 164,1 65, 167, 168, 174,175,177, 178, 179, 180, 172, 157)

- Governo (art.º 182,183,187,184,185,186,188,192,190,191,195,197,198,199, 200)

- Tribunais (art.º 202,205,203,216,217,218,209,210,211,214,213,219,220,206, 207)

 

TODOS OS ARTIGOS SÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA

 

Do Estado de Direito ao Estado Social de Direito

 

Estado de Direito: é um estado em que há limites ao exercício do poder e estão assegurados os direitos e as liberdades fundamentais dos cidadãos.

 

O Exercício do poder político está sujeito a regras jurídicas.

 

Características/princípios do Estado Liberal de Direito:

- Império da lei

- Separação de poderes

- Legalidade da Administração

- Os cidadãos podem recorrer para os tribunais das decisões da Administração

- Salvaguarda dos direitos individuais (civis e políticos)

- Competência dos tribunais para zelarem pela legalidade.

 

O Estado Social de Direito surgiu a partir da 2ª Guerra Mundial.

 

O Estado deve intervir para garantir o equilíbrio social e a efectivação de novos direitos.

 

O Estado Social de Direito exerce uma função correctiva das desigualdades e supletiva em relação à iniciativa privada.

 

Características específicas do Est

Posted at 07:43 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO RESUMIDO IV

- Tratado de Paris

- Tratado de Roma (CE E EURATOM)

 

 

Tratados de alargamento:

 

1973 – Grã-Bretanha, Dinamarca e Irlanda

1981 – Grécia

1986 – Portugal e Espanha

1995 – Áustria, Finlândia e Suécia

 2004_República Checa, Estónia, Chipre, Letónia, Lituânia, Hungria, Malta, Polónia, Eslovénia e Eslováquia.

 

 

Tratados de Aprofundamento:

 

- Acto Único Europeu, de 1987

- Tratado de Maastrich ou da EU, de 1992

- Tratado de Amesterdão, de 1997

- Tratado de Nice, de 2001

 

Direito Comunitário Derivado

 

Regulamentos:

 

- São normas de carácter geral e obrigatórios, aplicadas directamente em todos os Estados Membros

 - São publicados no jornal oficial da união

- Entram em vigor na data neles prevista, ou no vigésimo dia após a publicação.

 

 

 

Directivas:

 

- São normas que vinculam os Estados-membros destinatários apenas quanto ao resultado a alcançar.

- São transpostas para o direito interno

- Constituem um meio de uniformização da ordem jurídica comunitária com a ordem jurídica dos Estados Membros

- Os Estados-membros são notificados das directivas, não sendo a sua publicação obrigatória.

 

Decisões:

- São deliberações do conselho ou da comissão destinadas a um destinatário específico (empresa, governo, etc.)

- São vinculativas para os seus destinatários

 

Recomendações:

 

- São actos da comissão dirigidas ao conselho ou aos Estados Membros, sugerindo determinada actuação.

- Não são vinculativos.

 

Pareceres:

 

- São actos de qualquer órgão que podem ter os mais variados propósitos

- Não são vinculativos.

 

Instituições/Órgãos Comunitários

 

Conselho Europeu:

 

- Foi formalizado pelo Acto Único Europeu

- É constituído pelos chefes de Estado ou de governo dos Estados-membros e pelo presidente da Comissão

- Reúne duas vezes por ano

- Define as grandes orientações da União

 

Concelho de Ministros:

 

- É composto por um ministro de cada Estado-membro designado em função da matéria

- É o órgão decisório da união

- É o órgão com mais importância na elaboração das leis comunitárias

- A presidência é exercida rotativamente por todos os Estados-membros por períodos de 6 meses

 

Parlamento Europeu:

 

- É o órgão representativo dos cidadãos europeus

- É eleito por sufrágio universal, directo e secreto por 5 anos

- Os deputados estão agrupados por famílias políticas

- Têm funções legislativas, consultivas, de controlo e fiscalização

- Tem vindo a ganhar importância designadamente no processo legislativo

- Aprova o orçamento comunitário, a composição da comissão pode censurar.

- Aprova os acordos internacionais e recebe petições dos cidadãos europeus

- Elege o provedor de justiça europeu

 

Comissão:

 

- É o órgão executivo da União

- É composta por 20 comissários

- Os comissários são independentes no exercício das suas funções, sendo nomeados por acordo entre os Estados-membros e após aprovação do Parlamento Europeu

- Garante a aplicação do Direito comunitário, gere a política da União e apresenta propostas de legislação – direito de iniciativa

- O presidente é eleito pelo Conselho Europeu, após consulta ao Parlamento Europeu

 

Tribunal de Justiça:

 

- Composto por 15 juízes, nomeados por acordo entre os Estados

- Garante o respeito pelo Direito Comunitário, interpreta e aplica as normas comunitárias

- Resolve conflitos entre Estados-membros e as instituições comunitárias e entre estas e entidades privadas

 

Tribunal de Contas:

 

- É composto por 15 membros nomeados pelo conselho por unanimidade, após consulta ao Parlamento

- Fiscaliza a actividade financeira da União garantindo a sua legalidade e regularidade

 

Comité Económico e Social:

 

- Constituído por representantes das actividades económicas e sociais

- São nomeados pelo Conselho com proposta dos Estados Membros

- É essencialmente um órgão consultivo

 

Comité das Regiões:

 

- É constituído por representantes das instituições regionais e locais

- São nomeados pelo conselho sob proposta dos Estados Membros

- É um órgão consultivo

 

BEI – Banco Europeu de Investimento:

 

- Foi criado pelo Tratado de Roma para adoptar o desenvolvimento harmonioso da comunidade

- Apoia o investimento através de fundos que obtém no mercado financeiro internacional

 

BCE – Banco Central Europeu:

 

- Constitui a autoridade monetária da união

- Os estados membros participam através dos governadores dos seus bancos centrais

 

 

Processo Comunitário de Decisão

 

O Conselho, a Comissão e o Parlamento são órgãos determinantes nas decisões comunitárias.

 

Em regra o processo legislativo é triangular, começando por uma proposta da comissão.

 

O Parlamento tem vindo a ganhar importância na produção legislativa.

 

Processo de decisão:

 

- Consulta

- Cooperação

- Pareceres favoráveis

 

Aplicação do Direito Comunitário / Direito Interno

 

Princípios:

 

Primado do Direito Comunitário:

 

- As normas do Direito Comunitário prevalecem sobre as normas de direito interno ordinário

- Os tribunais nacionais podem solicitar ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) a interpretação de normas comunitárias

 

Princípio da subsidiariedade:

 

- Significa que as decisões devem ser tomadas ao nível mais próximo dos cidadãos

- A União só deve intervir quando os efeitos a atingir não possam ser alcançados ao nível de cada Estado-membro

 

Princípio da aplicabilidade directa

 

- Significa que o Direito Comunitário se aplica directamente aos Estados-membros na ordem jurídica de cada estado

 

Princípio do efeito directo

 

- Significa que os particulares podem invocar normas de direito comunitários para afastar normas de direito interno que lhes sejam desfavoráveis.

- O efeito directo é vertical, quando a invocação é feita contra empresas públicas.

 

É horizontal quando é contra pessoas privadas.

 

Fontes de Direito

 

Significados da expressão:

 

Político ou orgânico – são os órgãos que criam as fontes

Sociológico ou causal – são as circunstâncias sociais que estão na origem das normas jurídicas.

Material ou instrumental – são os documentos ou os diplomas legislativos que contêm as normas jurídicas.

Técnico-jurídico ou formal – são os modos de formação e de revelação das normas jurídicas:

- A lei

- O costume

- A jurisprudência

-

Posted at 07:46 am by Direito e Economia
 

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO RESUMIDO V

Governo

 

- Elabora leis em sentido restrito sob a forma de decreto-lei

 

Competências legislativas do Governo:

 

• Competência legislativa exclusiva:

- Matérias relativas à sua organização

 

• Competência legislativa concorrente:

- Matérias não reservadas à Assembleia da República

 

• Competência legislativa concorrente dependente:

- Matéria da reserva relativa da Assembleia da República

- Matérias de desenvolvimento das leis de bases da Assembleia da República

 

Processo de formação da lei pela Assembleia da República:

 

1ª Fase: Apresentação da proposta ou do projecto lei

 

Pelos deputados – projecto de lei

Pelo Governo – proposta de lei

Pelos Grupos de cidadãos – projecto de lei

 

2ª Fase: Discussão e aprovação

 

Proposta de alteração

Votação na generalidade

Votação na especialidade

Votação final global

 

3ª Fase: Promulgação

 

- É o acto do Presidente da República em que se declara que determinado diploma passa a valer como lei

- O Presidente da República exerce o controlo jurídico formal dos actos legislativos

- O Presidente da República tem poder de veto

- A falta de promulgação implica a inexistência jurídica

 

4ª Fase: Referenda

 

- Traduz-se na intervenção do governo nos actos do presidente da república, através do 1º ministro

- Acentua a interdependência entre o Presidente da República e o governo

- É uma competência política do governo

- A falta da referenda implica a inexistência jurídica

 

5ª Fase: Publicação

 

- A lei é publicada no Diário da República

- Só a partir da publicação a lei tem existência jurídica

 

Processo de Formação do Decreto-lei pelo Governo:

 

1ª Fase: apresentação da proposta

2ª Fase: discussão e aprovação em Conselho de Ministros

3ª Fase: promulgação

4ª Fase: referenda

5ª Fase: publicação

 

Processo de Ratificação:

 

Apreciação da Assembleia da República dos decretos-leis do governo elaborados no uso da sua competência não exclusiva.

 

A apreciação é feita para efeitos de recusa de alteração do texto.

 

A apreciação tem se ser requerida nos 30 dias subsequentes à publicação.

 

Início e termo da vigência da lei

 

Entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor decorre um período designado por “vacatio legis”.

 

Prazos do vacatio legis:

 

- No continente 5 dias

- Nos Açores e Madeira 15 dias

 

Os prazos podem ser alargados ou encurtados.

 

Formas de cessação da lei:

 

• Caducidade:

- Lei temporária:

            - Termo de vigência certo

            - Termo de vigência incerto

- Desaparecimento da realidade social regulada

 

• Revogação

A revogação pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei que substitui uma lei anterior.

 

Quanto à forma a revogação pode ser:

 

- Expressa

- Tácita

 

Quanto à extensão pode ser:

 

- Total ou ab-rogação

- Parcial ou derrogação

 

Cláusula repristinatória – vem colocar em vigor uma lei já revogada por outra

 

Hierarquia das Leis

 

- Constituição

- Leis de Revisão Constitucional

- Direito Internacional

- Leis Ordinárias / Leis ordinárias formais / Actos normativos:

            - Leis da Assembleia da República

            - Decretos-Leis do Governo

- Leis Regulamentares / Leis ordinárias não formais / Actos de administração:

            - Decretos regulamentares

            - Resoluções do conselho de ministros

            - Portarias

            - Instruções / circulares

            - Regulamentos / posturas das autarquias locais

 

Há também a considerar as leis regionais elaboradas pelos órgãos regionais (Açores e Madeira) no exercício das suas competências.

 

Há a considerar também os decretos específicos emanados pelo Presidente da República e pelo Governo.

 

Hierarquia simplificada:

 

- Constituição

- Leis ordinárias

- Leis regulamentares

 

Princípios subjacentes à hierarquia das leis:

 

As leis de hierarquia inferior não podem contrariar as leis de hierarquia superior.

 

As leis especiais prevalecem sobre as leis gerais.

 

As leis dos órgãos da administração central prevalecem sobre as leis dos órgãos da administração local.

 

A hierarquia das leis respeita a hierarquia dos órgãos.

 

Interpretação das Leis

 

Noção: interpretar uma lei consiste em determinar ou fixar o exacto sentido com que ela deve valer.

 

Elementos de interpretação:

 

- Literal ou gramatical

- Lógico (espírito da lei)

- Sistemático (contexto da lei e lugares paralelos)

- Histórico (precedentes normativos)

 

Diferentes tipos de interpretação:

 

Quanto à sua fonte e valor:

 

Autêntica:

 

- É feita pelo próprio legislador mediante uma lei interpretativa

- É vinculativa

- A lei interpretativa integra-se na lei interpretada

 

Doutrinal:

 

- É a que é feita por jurisconsultos ou por entidades não revestidas de autoridade

 

Judicial:

 

- É feita pelos tribunais nos processos

- É vinculativa no processo

 

Quanto à sua finalidade:

 

- Subjectivista

- Objectivista

- Histórica

- Actualista

 

Quanto ao seu resultado:

 

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